"Período de crise econômica exige reforma da legislação trabalhista"
Conjur: por Marcos de Vasconcellos
É em tempos de crise econômica que a reforma trabalhista se faz mais
urgente. A opinião é do presidente do Tribunal Superior do Trabalho,
Ives Gandra da Silva Martins Filho, que vai contra o discurso do senso
comum segundo o qual, em momentos de dificuldade financeira, é preciso
reforçar as garantias trabalhistas.
Para o ministro, mais do que proteger quem já está empregado, cabe ao
Estado buscar garantir que haja emprego. Se as leis e o Judiciário fazem
exigências exageradas, acabam com postos de emprego e prejudicam os
trabalhadores, avalia. Para ele, este é momento de afrouxar um pouco a
corda “que vai enforcando a todos” e encontrar o ponto de equilíbrio
entre a justa retribuição ao trabalhador e ao empresário empreendedor.
A fala do mandatário da Justiça do Trabalho parece ir ao encontro das
intenções do presidente da República interino Michel Temer. A reforma
trabalhista foi um dos temas abordados por Temer em seu discurso de
posse, nesta semana. Segundo ele, a matéria é controvertida, mas as
mudanças por ele propostas, diz, têm como objetivo a geração de emprego.
Na presidência do TST desde fevereiro deste ano, Ives Gandra Filho
chegou à corte em 1999, em uma vaga do quinto constitucional, como
membro do Ministério Público do Trabalho. Com o passar dos anos, suas
posições ganharam destaque, pois costumam fugir da visão paternalista da
Justiça do Trabalho.
Como presidente do tribunal, o ministro tem atuado na interlocução com o
Supremo Tribunal Federal — que recentemente decidiu contra o TST em
relação aos Planos de Demissão Incentivada e já dá sinais de que
discordará também da visão da corte trabalhista em relação à
terceirização. As decisões do STF, diz, mostram que é hora de rever a
jurisprudência em relação aos limites da autonomia negocial coletiva.
Mas sem extremos. Ives Gandra Filho é claro ao dizer que não defende a
prevalência do negociado sobre o legislado, mas que haja mais respeito
ao que foi negociado.
Em entrevista à revista Consultor Jurídico, o presidente do TST falou
ainda sobre a necessidade de um marco regulatório para a terceirização;
o fim da contribuição sindical compulsória; e os impactos do novo Código
de Processo Civil na Justiça do Trabalho.
Lei a entrevista:
ConJur — O momento de transição política pelo qual o país passa é
propício para uma reforma das leis trabalhistas?
- Ives Gandra Filho — A crise econômica pela qual passa o país tem sua
origem clara na crise política existente. Poderia ser um contexto
adverso para uma reforma trabalhista. Mas é justamente em período de
crise econômica que um sistema legal trabalhista mostra se oferta uma
proteção real ou apenas de papel ao trabalhador. Quanto mais rígido o
sistema, menos protetivo ele é. As empresas quebram e os trabalhadores
ficam sem emprego. Daí que o período de crise não apenas é propício, mas
até exigente de uma reforma legislativa que dê maior flexibilidade
protetiva ao trabalhador. Dizer que em períodos tais, quando os
trabalhadores estão fragilizados, não se devem promover reformas, é
esquecer que também as empresas estão fragilizadas e quebrando, o que
exige rápida intervenção para recuperar uns e outros. E isso só se faz
afrouxando um pouco a corda que vai enforcando a todos, encontrando o
ponto de equilíbrio de justa retribuição ao trabalhador e ao empresário
empreendedor.
ConJur — Os juízes têm colocado o “livre convencimento” acima da prova
material ou testemunhal como razão de decidir. O TST tem respaldado esse
tipo de fundamentação?
- Ives Gandra Filho — No campo do exame da prova, a evolução foi de um
extremo ao outro, até se chegar ao ponto de equilíbrio atual. Do
princípio da hierarquia da prova do CPC de 1939, passou-se ao livre
convencimento do CPC de 1973, chegando-se ao convencimento fundamentado
do novo CPC. Recentemente, em discussão na SDI-1 do TST, chegou-se à
conclusão de que, fundamentada a decisão regional na valoração das
provas, não cabe ao TST valorá-las, ainda que transcritos os depoimentos
testemunhais no recurso.
ConJur — Há dados do TST que confirmem que a Justiça do Trabalho é mais
demandada durante a crise?
- Ives Gandra Filho — Sim. Nos últimos anos, a média de reclamações
novas por ano girava em torno de 2 milhões. Em 2015, fruto do aumento de
desempregados, chegou-se a um total perto de 2 milhões e 600 mil
reclamatórias novas. A projeção para 2016 é de cheguemos aos 3 milhões,
o que dificilmente será assimilado por uma Justiça que teve seu
orçamento tão reduzido que corre o risco de fechar as portas a partir de
agosto em vários estados.
ConJur — Como o senhor viu as reações à sua afirmação de que a justiça
do trabalho é paternalista?
- Ives Gandra Filho — Ouvi a afirmação de que a Justiça do Trabalho tem
sido paternalista ao extremo do deputado Ricardo Barros, relator do
orçamento e responsável pelo substancial corte no orçamento da Justiça
do Trabalho. Disse-lhe, à época, que não lhe tirava inteiramente a
razão, pois em dois pontos lhe faço eco, que são o intervencionismo
exacerbado da anulação de inúmeras convenções e acordos coletivos de
trabalho perfeitamente válidos à luz da jurisprudência do Supremo, e o
da criação de novos direitos trabalhistas com base na aplicação de
princípios jurídicos de caráter mais genérico, onerando substancialmente
as empresas, a ponto de muitas não resistirem. No entanto, expliquei ao
deputado que também tem havido excessivo descumprimento de normas
trabalhistas claras, que não dependem de interpretação por parte do
Judiciário, o que resulta em milhares de ações, que devem ser julgadas
pela Justiça do Trabalho. E sem recursos orçamentários, podemos vir a
fechar as portas. Enfim, não me surpreendo em relação às críticas, pois
vêm justamente daqueles que pecam por excesso de proteção, em detrimento
do próprio trabalhador. No fundo, comungamos quanto aos fins da Justiça
do Trabalho, de harmonizar as relações de trabalho e de proteger o
trabalhador, mas divergimos legitimamente quanto aos meios. Penso que o
ativismo judiciário emergente não tem conseguido ofertar uma proteção
real ao trabalhador, a par de ter a capacidade de desorganizar a
economia, razão pela qual dele humildemente divirjo.
ConJur — O STF decidiu contra o TST em relação aos Planos de Demissão
Incentivada e já dá sinais de que discorda também da visão do TST em
relação à terceirização. O tribunal está ficando isolado?
- Ives Gandra Filho — Penso que devemos rever nossa jurisprudência em
relação aos limites da autonomia negocial coletiva, não ampliando tanto
o conceito de direitos indisponíveis do trabalhador e admitindo a
flexibilização da legislação naquilo em que a própria Constituição
admite, que são o salário e a jornada de trabalho. Quanto à
terceirização, o simples fato de se ter reconhecido a repercussão geral
da matéria, em face das decisões substancialmente restritivas do TST, é
um alerta.
ConJur — Como resolver o problema da terceirização? Basta que o Supremo
decida os parâmetros ou é necessário que haja uma lei?
- Ives Gandra Filho — Acredito que um marco regulatório para a
terceirização seja necessário, especialmente no que diz respeito ao
setor público, onde os abusos são mais notáveis. Atualmente, apenas a
Súmula 331 do TST funciona como parâmetro, o que é notoriamente
insuficiente, já que até fiscais do trabalho passam a ser juízes,
interpretando o que seja atividade-fim e atividade-meio, para efeito de
fixação da licitude da contratação. Se o Supremo entender que
atividade-fim também é passível de terceirização, então o marco
regulatório será mais necessário ainda, já que não se pode admitir dois
trabalhadores laborando permanentemente no mesmo local de trabalho,
realizando o mesmo serviço, e um ganhando a metade do que o outro
recebe, por ser contratado por empresa terceirizada. Penso que a tanto
não chegaria nossa Suprema Corte. O que vejo, no entanto, é a
jurisprudência do TST ampliar superlativamente o conceito de
atividade-fim, no que tenho sido vencido, para abarcar, por exemplo,
call center de empresas de telefonia, pelo simples uso do telefone,
quando tal atividade tem sido terceirizada por empresas aéreas,
hospitais e demais seguimentos do mercado.
ConJur — Como tem sido comandar uma corte na qual seu posicionamento é
visto como minoritário?
- Ives Gandra Filho — Até que não tem sido tão minoritário assim. Nas
últimas sessões que presidi, é certo que a corte estava bem dividida,
mas não me encontrei na corrente minoritária, como foram os casos do
banco postal e da imposição a shopping center para instalação de
creches, já que não é empregador dos trabalhadores das lojas. De
qualquer sorte, nos temas em que divirjo da maioria, apenas ressalvo meu
entendimento, seguindo por disciplina judiciária a orientação
jurisprudencial pacificada. Mas academicamente não deixo de sustentar
meus pontos de vista, como o fazem os demais colegas com os seus,
referindo, de qualquer modo, qual a jurisprudência majoritária e suas
razões.
ConJur — Quais são os principais desafios para o TST?
- Ives Gandra Filho — O principal, certamente, é o de cumprir sua missão
institucional, de uniformizador da jurisprudência trabalhista. E isso
não está sendo fácil de conseguir. Desde a publicação da Lei 13.015, em
2014, o TST ainda não conseguiu julgar nenhum caso sob seu regime, pois
a lei acabou criando um mecanismo que, digamos assim, terceirizou a
atividade-fim do TST aos TRTs, devolvendo-lhes os processos, para que
uniformizassem sua própria jurisprudência. Ora, isso gera apenas um
efeito bumerangue, pois a divergência entre tribunais haverá e os
processos voltarão a subir ao TST. A frustração que sinto é que, até o
momento, nenhum tema ainda foi julgado no TST sob o palio do incidente
de recursos repetitivos, dada a complexidade do sistema. E veja que o
sistema recursal de uma Justiça célere deveria ser mais simples! Espero
que no segundo semestre deste ano já comecemos a decidir os primeiros
temas sob o regime da nova lei.
ConJur — O Ministério Público do Trabalho tem cumprido a sua função?
- Ives Gandra Filho — O MPT está mais ativo do que nunca, agora com sua
Procuradoria-Geral em nova sede. E tem cumprido bem sua missão. Às vezes
até com um pouquinho de excesso de zelo, ao ajuizar algumas ações
anulatórias de convenções e acordos coletivos, que o próprio STF tem
considerado válidas.
ConJur — Vemos ações do MPT contra escritórios de advocacia por causa da
contratação de advogados como associados, quando, segundo o órgão,
estariam cumprindo a função de empregados. É possível afirmar que
advogados assinam contratos sem ler e precisam desse tipo de proteção?
- Ives Gandra Filho — Advogado não é hipossuficiente, mas, em contexto
econômico adverso, pode acabar se submetendo a esse tipo de situação.
mas não sei se seria o caso de ações do MPT contra escritórios.
ConJur — Temos acompanhado o MPT abordar temas-chave como trabalho
infantil, trabalho escravo e amianto. Esses são problemas de grandes
dimensões mesmo ou servem mais como espaço para propaganda, uma vez que
são áreas que não encontram resistência?
- Ives Gandra Filho — Quanto ao trabalho infantil, o próprio TST está
engajado nessa campanha, dando-lhe agora um viés positivo. Não apenas de
combate ao trabalho infantil, mas também de estímulo à aprendizagem.
Hoje, temos no TST dois programas mais próprios do Executivo, com o qual
colaboramos, de políticas públicas, que são o do Trabalho Infantil e do
Trabalho Seguro, este último focado na prevenção dos transtornos
mentais, que vão se tornando cada dia mais frequentes, pelo estresse no
trabalho. E dois programas tipicamente judiciários, que são os de
estímulo à conciliação e de efetividade da execução. Quanto ao trabalho
escravo, infelizmente, ele ainda é encontrado no país, com ações do MPT
junto com a Polícia Federal liberando trabalhadores que não queriam mais
trabalhar em determinadas fazendas, mas eram ali mantidos contra sua
vontade. No caso do amianto, penso que haveria um meio termo possível,
com a adoção das medidas de proteção que minimizassem a insalubridade do
trabalho, como em outras atividades.
ConJur — Negociações de sindicatos com empresas são invalidadas na
Justiça por disporem dos chamados “direitos indisponíveis”, como hora de
almoço. O senhor acha que o negociado deveria prevalecer sobre o
legislado?
- Ives Gandra Filho — Não defendo a prevalência do negociado sobre o
legislado. Defendo que se prestigie a negociação coletiva, como mandam
as Convenções 98 e 154 da OIT e nossa Constituição Federal, em seu
artigo 7º, inciso, XXVI. E, no momento em que vivemos, ela está bastante
desprestigiada. Ao conversar com parlamentares, empresários e
sindicalistas, tenho sugerido que se adote um critério bem claro nesse
tema. Que os direitos trabalhistas flexibilizados por acordo ou
convenção coletiva tenham, no próprio instrumento normativo, cláusula
expressa da vantagem compensatória do direito temporariamente reduzido
em sua dimensão econômica, de modo a que o patrimônio jurídico do
trabalhador, no seu todo, não sofra decréscimo. Verifico que, nesse
sentido, o Projeto de Lei 4.962 deste ano, alberga muito do que tive de
experiência positiva, conciliando conflitos coletivos nacionais na
vice-presidência do TST nos anos de 2014 e 2015. Portanto, é bem
diferente falar em prevalência de um sobre o outro e falar de prestigiar
um deles, que hoje se encontra desvalorizado, em detrimento das boas
relações laborais.
ConJur — Como melhorar a qualidade e a representatividade dos sindicatos
no Brasil?
- Ives Gandra Filho — Com uma boa reforma sindical, que acabe com a
contribuição sindical compulsória e com a unicidade sindical. Penso que
o caminho seria o pluralismo sindical, sendo os acordos coletivos
firmados com os sindicatos de maior representatividade e as ações de
substituição processual protegendo apenas os associados, de modo a
estimular a filiação. De qualquer modo, no momento, penso que uma forma
de se minorar o problema seria a aprovação do PL a que me referi, com a
inclusão de dispositivo que previsse também a fonte de custeio sindical
da atividade negocial, que poderia ser de um dia de trabalho dos
empregados da categoria, mas sujeito à não oposição do trabalhador, nos
moldes do antigo Precedente Normativo 74 do TST. Assim, não teríamos que
voltar a discutir jurisprudencialmente o Precedente Normativo 119, já
por duas vezes mantido pela corte em rediscussão do tema.
ConJur — Sabemos casos de empresas que saem do Brasil por causa do
prejuízo e da insegurança jurídica causados pela Justiça Trabalhista. O
senhor acredita que a Justiça do trabalho é pouco consequencialista?
- Ives Gandra Filho — Tenho insistido nessa tecla do juízo de
consequência que qualquer juiz deve fazer quanto às implicações
socioeconômicas de suas decisões. Não podemos ser apenas juízes de
gabinete, que extraem pura e simplesmente suas conclusões de processos
lógicos a partir de premissas principiológicas, como também não podemos
pretender transformar o mundo através de despachos e sentenças. O
excesso de ativismo judiciário e a carência de um maior realismo
sócio-econômico talvez sejam as explicações para a insegurança jurídica
da qual tanto reclamam as empresas atualmente e que tanto tem espantado
os investimentos financeiros em nosso país.
ConJur — Os governos petistas mudaram alguma coisa para os trabalhadores
nas leis ou na Justiça do Trabalho?
- Ives Gandra Filho — Recentemente, em encontro com o Ministro Rossetto,
do Trabalho, elogiei a sabedoria do Programa de Proteção ao Emprego,
promovido pelo governo, pelo seu realismo, ao contemplar expressamente a
flexibilização da jornada de trabalho e de salários, com ajuda parcial
aos trabalhadores pelo FAT. Digo sabedoria, porque o ministro soube
perceber que o maior patrimônio do trabalhador, em momentos de crise
econômica, é seu emprego! Ademais, temos com o Ministério do Trabalho,
como já disse, parcerias efetivas, no que diz respeito à promoção do
trabalho seguro e de combate aos trabalho escravo e infantil.
ConJur — Tribunais regionais do trabalho têm ameaçado fechar as portas
no segundo semestre por falta de verba. Como resolver esse problema?
- Ives Gandra Filho — A crise orçamentária que se abateu sobre a Justiça
do Trabalho pode-se dizer que é devastadora, se não for prontamente
superada. O corte em nosso orçamento foi maior do que o dos outros ramos
do Judiciário Federal. Mas o pior de tudo é que não foi racional.
Cortou-se 90% do orçamento do PJe, nosso processo eletrônico. Ora, dos
cerca de 70 milhões de ações que tramitam no Judiciário atualmente,
perto de 7 milhões pertencem à Justiça do Trabalho. E desses 70 milhões,
apenas 10% estão no PJe. Só que são praticamente todos da Justiça do
Trabalho, ou seja, 6 milhões e meio de 7 milhões e pouco. Esqueceu-se
que a Justiça do Trabalho está 100% no processo eletrônico, sem papel. E
se não há dinheiro para manutenção e aprimoramento dos sistemas, eles
travam e param. Tivemos dois tribunais regionais fechando por uma
semana, por crescimento do sistema sem a ampliação dos bancos de dados e
servidores. A partir de agosto, não tendo como manter os contratos de
funcionamento dos sistemas, estaremos parando! E a solução seria
simples. Basta remanejar de outras rubricas do orçamento da própria
Justiça do Trabalho para cobrir as necessidades de custeio e manutenção
de sistemas, mas o atual governo se nega a fazê-lo, por insistir em que
agora isso deve ser feito mediante projeto de lei, o que não se
conseguirá este ano, sendo que se poderia fazer perfeitamente por medida
provisória, com já foi feito no começo do ano, sem retirar do Congresso
Nacional o controle orçamentário geral. Chega a ser kafkiana a crise
pela qual passamos!
ConJur — A embriaguez contumaz é motivo para justa causa na CLT, mas a
Justiça do Trabalho interpreta que o alcoolismo é doença e, por isso,
não pode servir como fator para a demissão. Como se diferencia o que é
embriaguez contumaz e o que é alcoolismo?
- Ives Gandra Filho — Essa é típica matéria em que cada caso deve ser
analisado pelo juiz. O alcoolismo como doença supõe a perda, por parte
do indivíduo, de seu livre arbítrio, em face da aquisição de um vício do
qual tem dificuldade de se libertar. Já a embriaguez contumaz supõe a
repetição de situações em que o empregado é pego embriagado, mas não se
pode dizer que seja um alcoólatra.
ConJur — Estabilidade por gravidez se aplica a trabalhadoras com
contrato temporário?
- Ives Gandra Filho — A jurisprudência atual do TST e do STF aponta que
sim, em face do bem maior do nascituro, mas é uma situação de difícil
solução, pois as empresas de trabalho temporário não têm tido condições
de manter em seus quadros empregados que não se consegue colocar em uma
empresa tomadora de serviços. Não vislumbro, de momento, solução melhor
para o problema.
ConJur — O que as empresas condenadas por assédio moral podem ou devem
fazer com os assediadores que levaram elas a serem condenadas?
- Ives Gandra Filho — Exercer seu direito de regresso, postulando a
reparação do dano que sofreram ao ter de indenizar empregado em razão de
ato praticado ilicitamente por seus prepostos.
ConJur — Quem são os autores que mais inspiram o senhor na área
trabalhista?
- Ives Gandra Filho — Se me permitir, prefiro falar dos exemplos que
mais me inspiram na atuação como magistrado, pois o papel aceita tudo,
mas o exemplo de conduta foi sempre o que mais me inspirou. E são
aqueles com os quais convivo diuturnamente no tribunal que mais me
ensinam e com quem mais aprendo. Desculpe querer lembrar de todos, mas
não posso deixar de invejar o equilíbrio do ministro Renato, a fidalguia
do ministro Bresciani, o bom humor do ministro Emmanoel, a presença de
espírito do ministro Brito, o despojamento da ministra Maria Helena, a
fé da ministra Calsing, o entusiasmo da ministra Kátia, a
disponibilidade do ministro Cláudio, a combatividade do ministro
Aloysio, a objetividade do ministro Hugo, o realismo da ministra Dora, a
sinceridade da ministra Cristina, o conhecimento do ministro Levenhagen,
a clareza do ministro Dalazen, a discrição do ministro Márcio, a atenção
do ministro Lelio, a flexibilidade do ministro Alexandre, a perseverança
do ministro José Roberto, a profundidade do ministro Philippe, a
ponderação do ministro Fernando, a equidade do ministro Guilherme, o
estudo do ministro Walmir, a proficiência do ministro Maurício, a
dialética do ministro Augusto, a simpatia da ministra Delaíde e a
laboriosidade do ministro Douglas. Penso que é uma sadia inveja, que me
leva a retificar muitas vezes, reconhecendo meus erros e procurando
imitar os bons exemplos. Oxalá, presidindo a corte por dois anos,
consiga adquirir um pouco de todas essas virtudes!
Revista Consultor Jurídico, 15 de maio de 2016, 8h45
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