quarta-feira, 13 de abril de 2011
Empresas devem reservar valores para condenação
Condenação judicial
Empresas devem reservar valores para condenação
Por Fabio Milman
As décadas de alta inflação no Brasil, que antecederam à estabilização de preços - fenômeno verificado a partir da metade dos anos noventa-, geraram a cultura segundo a qual o adiamento dos pagamentos de condenações judiciais mostrava-se um grande negócio. Com efeito, a dupla “correção monetária + juros”, uma vez somados e desembolsados, implicava em quantias inferiores às que se obtinha em aplicações financeiras, especialmente, overnight e suas variantes.
Resumindo, deixar dinheiro parado em banco para futuro uso no cumprimento de obrigações judiciais gerava lucro, dado que o desembolso resultava inferior ao que separado para futuro pagamento da condenação e investido no mercado financeiro.
Controlada a inflação com sua paulatina – mas contínua e perseverante – redução, novos cálculos se fazem necessários, especialmente, a partir da entrada em vigor do atual Código Civil que dobrou, de 6% para 12% ao ano, a tarifa de juros aplicáveis aos montantes condenatórios. Passa-se a demonstrar o tamanho do problema advindo dessas circunstâncias.
É regra pacífica criada pelos tribunais, incluindo-se aqui o estadual gaúcho, que a descoberta da quantia a ser paga no tocante a condenações em valores certos, em casos de indenização, obedece à seguinte fórmula: “correção monetária pelo IGPM desde o dia do desembolso ou da apuração, em se tratando de danos materiais” + “correção monetária pelo IGPM a contar da data da fixação da reparação de danos morais” + “juros de 6% ao ano até a entrada em vigor do atual Código Civil e/ou juros de 12% ao ano a partir da entrada em vigor do atual Código Civil, computados a partir do fato gerador da ação” + “reembolso das custas processuais, atualizadas pelos mesmos critérios acima enumerados” + “verba honorária entre 10% e 20% sobre o todo apurado, descontadas as custas” e, se não houver pagamento em 15 dias da intimação do trânsito em julgado, + “10% de multa” + “nova verba de honorários”.
O uso de números facilita a compreensão. Adota-se o exemplo do lançamento equivocado do nome de uma pessoal em cadastros como Serasa e/ou SPC, no dia 3 de abril de 2004. A ação de indenização por danos morais foi distribuída em setembro de 2004 e, em 4 de junho de 2010, foi sentenciada com a condenação do réu ao pagamento de R$ 10 mil. Superados os recursos, em março deste corrente ano de 2011 chega o momento da apuração da quantia a ser alcançada ao vitorioso.
Pois bem, levando em consideração: (a) os R$ 10 mil da condenação; (b) a correção monetária pelo IGPM desde a data do arbitramento do valor da indenização – junho de 2010, apontando R$ 706,42; (c) a incidência de juros de 1% ao mês desde o evento danoso – qual seja, a inscrição indevida em 3 de abril de 2004, apontando R$ 8.779,26 e (d) verba honorária mínima de 10% sobre o todo, é encontrado como valor devido R$ 21.434,24, mais que o dobro dos R$ 10 mil arbitrados faz menos de um ano. Isso que nesse exercício não foram consideradas as custas a serem reembolsadas, nem a multa pelo atraso no pagamento e nem a segunda verba honorária pela fase de cumprimento compulsório da sentença. Não há, na atualidade nacional, operação financeira com razoável grau de segurança apta a valorizar o dinheiro aplicado na mesma proporção do desenvolvimento da dívida judicial.
Talvez maior perplexidade resulte na constatação de que mesmos os depósitos judiciais, aqueles feitos junto a processos que estejam em tramitação, recebem a mesma valorização da contagem da condenação. Vale referir: feito o depósito judicial e havendo seguimento do processo, na data em que o autor receber a quantia depositada será ele, ainda, credor das diferenças entre o que estava no banco oficial e a evolução do valor da condenação pelo modelo acima reproduzido.
Nossa orientação, portanto, é que na rotina das empresas demandadas ante o Poder Judiciário seja agregada ao exame dos riscos de cada processo a prática da reserva de valores com suficiência (o total nominal estimado no caso de derrota + porcentagem a maior conforme previsão média do tempo de tramitação do processo) para honrar, sem desorganização de caixa, débitos aos quais condenadas, em 15 dias de sua intimação, na pessoa do advogado, do trânsito em julgado. Tudo a mostrar que a esperada administração do passivo judicial exige interligação constante entre direção, departamento jurídico e/ou escritório de advocacia eleito para a melhor defesa do empreendedor.
Empresas devem reservar valores para condenação
Por Fabio Milman
As décadas de alta inflação no Brasil, que antecederam à estabilização de preços - fenômeno verificado a partir da metade dos anos noventa-, geraram a cultura segundo a qual o adiamento dos pagamentos de condenações judiciais mostrava-se um grande negócio. Com efeito, a dupla “correção monetária + juros”, uma vez somados e desembolsados, implicava em quantias inferiores às que se obtinha em aplicações financeiras, especialmente, overnight e suas variantes.
Resumindo, deixar dinheiro parado em banco para futuro uso no cumprimento de obrigações judiciais gerava lucro, dado que o desembolso resultava inferior ao que separado para futuro pagamento da condenação e investido no mercado financeiro.
Controlada a inflação com sua paulatina – mas contínua e perseverante – redução, novos cálculos se fazem necessários, especialmente, a partir da entrada em vigor do atual Código Civil que dobrou, de 6% para 12% ao ano, a tarifa de juros aplicáveis aos montantes condenatórios. Passa-se a demonstrar o tamanho do problema advindo dessas circunstâncias.
É regra pacífica criada pelos tribunais, incluindo-se aqui o estadual gaúcho, que a descoberta da quantia a ser paga no tocante a condenações em valores certos, em casos de indenização, obedece à seguinte fórmula: “correção monetária pelo IGPM desde o dia do desembolso ou da apuração, em se tratando de danos materiais” + “correção monetária pelo IGPM a contar da data da fixação da reparação de danos morais” + “juros de 6% ao ano até a entrada em vigor do atual Código Civil e/ou juros de 12% ao ano a partir da entrada em vigor do atual Código Civil, computados a partir do fato gerador da ação” + “reembolso das custas processuais, atualizadas pelos mesmos critérios acima enumerados” + “verba honorária entre 10% e 20% sobre o todo apurado, descontadas as custas” e, se não houver pagamento em 15 dias da intimação do trânsito em julgado, + “10% de multa” + “nova verba de honorários”.
O uso de números facilita a compreensão. Adota-se o exemplo do lançamento equivocado do nome de uma pessoal em cadastros como Serasa e/ou SPC, no dia 3 de abril de 2004. A ação de indenização por danos morais foi distribuída em setembro de 2004 e, em 4 de junho de 2010, foi sentenciada com a condenação do réu ao pagamento de R$ 10 mil. Superados os recursos, em março deste corrente ano de 2011 chega o momento da apuração da quantia a ser alcançada ao vitorioso.
Pois bem, levando em consideração: (a) os R$ 10 mil da condenação; (b) a correção monetária pelo IGPM desde a data do arbitramento do valor da indenização – junho de 2010, apontando R$ 706,42; (c) a incidência de juros de 1% ao mês desde o evento danoso – qual seja, a inscrição indevida em 3 de abril de 2004, apontando R$ 8.779,26 e (d) verba honorária mínima de 10% sobre o todo, é encontrado como valor devido R$ 21.434,24, mais que o dobro dos R$ 10 mil arbitrados faz menos de um ano. Isso que nesse exercício não foram consideradas as custas a serem reembolsadas, nem a multa pelo atraso no pagamento e nem a segunda verba honorária pela fase de cumprimento compulsório da sentença. Não há, na atualidade nacional, operação financeira com razoável grau de segurança apta a valorizar o dinheiro aplicado na mesma proporção do desenvolvimento da dívida judicial.
Talvez maior perplexidade resulte na constatação de que mesmos os depósitos judiciais, aqueles feitos junto a processos que estejam em tramitação, recebem a mesma valorização da contagem da condenação. Vale referir: feito o depósito judicial e havendo seguimento do processo, na data em que o autor receber a quantia depositada será ele, ainda, credor das diferenças entre o que estava no banco oficial e a evolução do valor da condenação pelo modelo acima reproduzido.
Nossa orientação, portanto, é que na rotina das empresas demandadas ante o Poder Judiciário seja agregada ao exame dos riscos de cada processo a prática da reserva de valores com suficiência (o total nominal estimado no caso de derrota + porcentagem a maior conforme previsão média do tempo de tramitação do processo) para honrar, sem desorganização de caixa, débitos aos quais condenadas, em 15 dias de sua intimação, na pessoa do advogado, do trânsito em julgado. Tudo a mostrar que a esperada administração do passivo judicial exige interligação constante entre direção, departamento jurídico e/ou escritório de advocacia eleito para a melhor defesa do empreendedor.
DA MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
DA MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
A respeitável sentença condenada a recorrente ao pagamento de multa arbitrada em 1% (um por cento) sobre o valor dado à causa na prefacial, na medida em que entende que a argüição de preliminar de extinção do feito por não submissão do feito à comissão de conciliação prévia, sem formulação de proposta conciliatória é “atitude temerária” o que não pode prosperar.
Ainda, não há que se falar em atitude desleal da recorrente, visando apenas procrastinar o processo a argüição da preliminar de extinção do feito por não submissão à comissão de conciliação prévia.
Note-se que, tal entendimento é descabido, tendo em vista que a reclamada nem de soslaio pode ser considerada litigante de má-fé, muito menos praticante de ato temerário ao exercer o seu direito de defesa, garantido expressamente no artigo 5º LV da Constituição Federal.
A preliminar de ausência de submissão da demanda à comissão de conciliação prévia, com pedido de extinção do feito sem resolução de mérito, trata de tese defensiva da recorrente, com fundamento no artigo 625-D da Norma Consolidada, não podendo ser caracterizada como medida procrastinatória e sim exercício regular do direito de defesa da recorrente.
Ademais, consta equivocadamente na respeitável sentença parágrafo no tópico da litigância de má-fé, menção a “excessivos embargos declaratórios”, o que não é o caso dos autos, eis que a sentença ora atacada é a primeira proferida no processo sendo descabida tal argumentação.
Assim, plenamente cabível a preliminar de extinção do feito sem resolução de mérito argüida pela recorrente em contestação, sendo incabível a multa aplicada pelo MM Juízo, conforme entendimento do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região:
EMENTA: LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA – EXCLUSÃO DA MULTA APLICADA: "Evidenciado que a empregadora exerceu legítimo direito de defesa, ao argüir a exigência de o pedido ser submetido à Comissão de Conciliação Prévia, não se pode enquadrá-la como litigante de má-fé". Recurso ordinário a que se dá provimento parcial. I. RELATÓRIO: Irresignada com a r. sentença de fls. 92/96, cujo relatório adoto, e que julgou PROCEDENTE EM PARTE a reclamatória, dela recorre a reclamada a fls. 102/106. Há embargos de declaração, apresentados pela demandada (fls. 98/99); acolhidos (fl. 108). Assevera que a multa que lhe foi aplicada, por litigância de má-fé, não pode prevalecer. Aduz que utilizou tese jurídica que lhe favorecia, não podendo ser apenada por adotar entendimento diverso do n. Julgador. Pondera que, tendo em vista a redação do art. 625-D, da lei consolidada, é cabível a arguição de preliminar de extinção do feito, sem julgamento do mérito, quando não submetida a demanda à análise da comissão de conciliação prévia. Acrescenta que não caracteriza conduta procrastinatória o fato de ter afirmado que não formularia proposta de acordo na comissão de conciliação prévia ou em Juízo. Entendendo de igual forma essa C. Corte, requer seja a incidência da multa reduzida ao valor da condenação (R$ 15000,00), posto que o recorrido formulou pedidos acobertados pela prescrição qüinqüenal. II. FUNDAMENTOS: DO CONHECIMENTO: Preliminar de deserção: REJEITO. Aduz o recorrido que o apelo deve ser considerado deserto, vez que não recolhida a multa por litigância de má-fé. Sem razão o recorrido. Em primeiro lugar, há que se destacar que a legalidade da cominação da multa aplicada à empresa é objeto de insurgência recursal. Outrossim, o art. 35, do CPC, cuida apenas de estabelecer a forma de apuração das sanções processuais, não guindando a multa fixada, por litigância de má-fé, à condição de pressuposto objetivo de admissibilidade de recurso. A condenação imposta ao empregador será apurada a final, em regular processo de execução, não havendo que se falar em deserção do apelo. CONHEÇO do Recurso Ordinário, posto que obedecidas as formalidades legais. No mérito, DOU PROVIMENTO PARCIAL. Da multa, por litigância de má-fé: Inconforma-se a recorrente com a multa que lhe foi imposta, aduzindo que o fato de adotar posicionamento diverso do n. Juízo não é suficiente a permitir a aplicação de penalidade por litigância de má-fé. Destaca que a redação dada ao art. 625-D, da lei consolidada, possibilita a arguição de preliminar de extinção do feito, sem análise do mérito. O n. Juízo sentenciante entendeu que há intuito protelatório na preliminar de extinção do feito, arguída pela empresa, já que, em audiência, não formulou proposta conciliatória e declarou que não faria qualquer acordo perante a comissão de conciliação prévia. O legislador, com as comissões de conciliação prévia, criadas pela Lei n.º 9958/2000, objetiva o diálogo entre empregado e empregador antes do ajuizamento da demanda trabalhista, evitando transferir a solução dos conflitos individuais do trabalho a decisão judicial. Embora possa parecer contraditório o posicionamento adotado pela recorrente, é inquestionável que há discussão, na doutrina e na jurisprudência, quanto a obrigatoriedade da tentativa de conciliação do conflito individual de trabalho perante as comissões de conciliação prévia, entendendo alguns que a ausência de provocação da comissão implicaria na extinção do feito, sem julgamento do mérito. Todavia, ressalto que esta última posição é minoritária. Este Regional possui Súmula, sob n.º 2, nos seguintes termos: Comissão de Conciliação Prévia. Extinção do processo. (RA n.º 08/2002 – DJE 12/11/02, 19/11/2002, 10/12/2002 e 13/12/2002): "O comparecimento perante a Comissão de Conciliação Prévia é uma faculdade assegurada ao obreiro, objetivando a obtenção de um título executivo extrajudicial, conforme previsto pelo artigo 625-E, parágrafo único, da CLT, mas não constitui condição da ação, nem tampouco pressuposto processual na reclamatória trabalhista, diante do comando emergente do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal". Assim, não há que se falar em litigância de má-fé, tendo a recorrente feito uso do direito de defesa que estava ao seu alcance, impondo a exclusão da multa que lhe foi aplicada. Portanto, excluo da condenação a multa aplicada. (...) III. DO EXPOSTO: conheço do Recurso Ordinário. No mérito, dou provimento parcial ao apelo para, observados os fundamentos do voto, excluir da condenação: a) a multa, por litigância de má-fé; b) os domingos laborados nos meses de outubro a dezembro de cada ano. Para os devidos fins, redimensiono o valor da causa para R$ 12000,00. DORA VAZ TREVIÑO. Juíza Relatora. ACÓRDÃO Nº: 20070449818 PROCESSO Nº: 02052-2005-004-02-00-8 ANO: 2006 TURMA: 11ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 19/06/2007 – TRT 02.
TRT15ª
PROCESSO TRT 15ª REGIÃO N.º 01543-2006-004-15-00-1
RECURSO ORDINÁRIO
1º RECORRENTE: HOSPITAL SÃO FRANCISCO SOCIEDADE LTDA.
2º RECORRENTE: RONALDO FERREIRA DAS NEVES
ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE RIBEIRÃO PRETO
JUIZ SENTENCIANTE: RICARDO LUÍS VALENTINI
Da r. sentença de fls. 419/423, que julgou procedentes em parte os
pedidos formulados, recorrem as partes, pelas razões de fls. 432/437 e 442/447.
O reclamado postula a reforma da decisão de origem para que seja
afastada a condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé e
indenização pela supressão do intervalo intrajornada.
O reclamante requer a condenação do réu ao pagamento de
diferenças de adicional de insalubridade, pela adoção de sua remuneração como
base de cálculo.
Recolhimento de custas e depósito recursal comprovado às fls.
438/440.
Contra-razões apresentadas pelo reclamado às fls. 450/457.
É o relatório.
VOTO
Conhece-se dos Recursos Ordinários posto que regularmente
processados.
Processo n.º 01543-2006-004-15-00-1 – Fl. 2
RECURSO DO RECLAMADO
DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
A Lei Adjetiva Civil, reputa litigante de má-fé, aquele que, dentre
outros procedimentos condenáveis, altera a verdade dos fatos, usa do
processo para conseguir objetivo ilegal, opõe resistência injustificada ao
andamento do processo, procede de modo temerário em qualquer incidente
ou ato do processo ou provoca incidente manifestamente infundado (CPC,
art.17), esclarecendo-se que diante da omissão da CLT a respeito da matéria, tal
dispositivo legal é aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho, por força
do disposto no art.769 consolidado.
No entanto, no caso concreto, o fato de o reclamado ter alegado
preliminar de carência de ação por ausência de submissão do feito à Comissão de
Conciliação Prévia, sem formular qualquer proposta de acordo na audiência, não
caracteriza, por si só, a litigância de má-fé.
Desta forma, deve ser afastada a condenação ao pagamento de
multa por litigância de má-fé.
DO INTERVALO INTRAJORNADA
SUPRESSÃO PARCIAL
Postula a primeira recorrente a reforma do julgado quanto ao
deferimento do intervalo intrajornada, sob o fundamento que sempre foi concedido
o intervalo de quinze minutos, conforme constante nos cartões de ponto. Caso
mantida a condenação, postula pela restrição ao pagamento dos minutos
efetivamente suprimidos.
Processo n.º 01543-2006-004-15-00-1 – Fl. 3
O reclamante alega, em inicial, que laborava 6 horas diárias, mas
não usufruía do intervalo de 15 minutos em 4 dias da semana. Ao contestar o
feito, o reclamado afirma que referido intervalo era gozado pelo obreiro,
colacionando aos autos controles de jornada que comprovariam suas alegações.
Com efeito, em audiência, o reclamante reconheceu, expressamente,
a veracidade dos horários anotados nos controles de jornada, inclusive no que
tange aos intervalos para refeição.
No entanto, como bem consignado em origem, da análise dos
cartões de fls. 125 e seguintes, verifica-se que o obreiro não usufruía de 15
minutos de intervalo todos os dias, razão pela qual a r. sentença condenou o
reclamado ao pagamento de indenização pelo intervalo não gozado.
Entretanto, em que pese o devido respeito à r. decisão recorrida,
entendemos ser-lhe necessário pequeno reparo no particular. Isso porque não nos
parece correta a condenação da parte recorrente ao pagamento de 15 minutos
diários, uma vez que restou reconhecida a supressão
parcial
do descanso
intervalar.
Entendemos que a melhor interpretação que se faz do disposto no §
4º do artigo 71 da CLT é a de que este determina a remuneração do tempo
suprimido e não da totalidade do período mínimo de sua duração. Em
conseqüência, merece parcial acolhida a irresignação patronal para restringir a
condenação ao pagamento dos minutos efetivamente suprimidos do intervalo
intrajornada, a serem apurados em regular liquidação de sentença, conforme
anotação nos controles de jornada carreados aos autos.
RECURSO DA PARTE RECLAMANTE
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO
Processo n.º 01543-2006-004-15-00-1 – Fl. 4
Irresigna-se a parte reclamante contra a r. decisão de origem que
determinou o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo. Aduz
que esse cálculo deve ter por base a remuneração do empregado.
No entender deste Relator, essa matéria não admite mais
controvérsias, tendo em vista a edição da Súmula Vinculante nº 4 pelo Supremo
Tribunal Federal. Na interpretação deste Magistrado acerca desse
pronunciamento da Suprema Corte, restou decidido que embora seja
inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional
de insalubridade, não pode o julgador adotar outro referencial, posto que compete
ao legislador editar norma que regulamente a matéria. Outrossim, como a
declaração de inconstitucionalidade limita-se à base de cálculo, a parcela deve
continuar a ser paga, mantendo-se, entretanto, a base de cálculo prevista no
artigo 192 da CLT, até que o Poder competente edite norma destinada à eleição
de outra.
Tal entendimento encontra respaldo inclusive em fundamentação de
recente decisão do Presidente do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de
Reclamação ajuizada pena CNI contra a recente alteração patrocinada pelo
Tribunal Superior do Trabalho na redação de sua Súmula de nº 228, que
passamos a transcrever:
“MED. CAUT. EM RECLAMAÇÃO 6.266-0 DISTRITO
FEDERAL
RECLAMANTE(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA
INDÚSTRIA - CNI
ADVOGADO(A/S) : ELISABETH HOMSI E OUTRO(A/S)
RECLAMADO(A/S) : TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
(SÚMULA Nº 228)
Processo n.º 01543-2006-004-15-00-1 – Fl. 5
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de
liminar, ajuizada pela Confederação Nacional da
Indústria - CNI, em face da decisão proferida
pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho
(TST) que editou a Resolução n° 148/2008 e deu
nova redação ao verbete n° 228 da Súmula daquele
Tribunal (Súmula n° 228/TST), nos seguintes
termos:
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A
partir de 9 de
maio de 2008, data da publicação da Súmula
Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o
adicional de insalubridade será calculado sobre o
salário básico, salvo critério mais vantajoso
fixado em instrumento coletivo.”
Em síntese, a título de plausibilidade jurídica
do pedido (fumus boni iuris), a reclamante
sustenta que a nova redação da Súmula n° 228/TST
conflita com a Súmula Vinculante n° 4 desta
Corte, ao fixar o salário básico como base de
cálculo do adicional de insalubridade.
No que tange à urgência da pretensão cautelar
(periculum in mora), a reclamante alerta para a
“gravíssima insegurança jurídica”, além de
“reflexos danosos e irreparáveis para os
empregadores representados pela CNI” e “a
proliferação incontinenti de ações, já passíveis
Processo n.º 01543-2006-004-15-00-1 – Fl. 6
de ajuizamento desde a publicação da Resolução do
Tribunal Superior do Trabalho n° 148/2008, que dá
nova redação à Súmula n° 228” (fl. 08).
Passo a decidir.
O art. 7º da Lei n° 11.417, de 19 de dezembro de
2006, dispõe que “da decisão judicial ou do ato
administrativo que contrariar enunciado de súmula
vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo
indevidamente caberá reclamação ao Supremo
Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou
outros meios admissíveis de impugnação”.
À primeira vista, a pretensão do reclamante
afigura-se plausível no sentido de que a decisão
reclamada teria afrontado a Súmula Vinculante n°
4 desta Corte:
“Salvo nos casos previstos na Constituição, o
salário mínimo não pode ser usado como indexador
de base de cálculo de vantagem de servidor
público ou de empregado, nem ser substituído por
decisão judicial.”
Com efeito, no julgamento que deu origem à
mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE 565.714/SP,
Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 -
Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que
o adicional de insalubridade deve continuar sendo
calculado com base no salário mínimo, enquanto
não superada a inconstitucionalidade por meio de
lei ou convenção coletiva.
Processo n.º 01543-2006-004-15-00-1 – Fl. 7
Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE
565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4,
este Tribunal entendeu que não é possível a
substituição do salário mínimo, seja como base de
cálculo, seja como indexador, antes da edição de
lei ou celebração de convenção coletiva que
regule o adicional de insalubridade.
Logo, à primeira vista, a nova redação
estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela
aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4,
porquanto permite a substituição do salário
mínimo pelo salário básico no cálculo do
adicional de insalubridade sem base normativa.
Ante o exposto, defiro a medida liminar para
suspender a aplicação da Súmula n° 228/TST na
parte em que permite a utilização do salário
básico para calcular o adicional de
insalubridade.
Comunique-se, com urgência, e, no mesmo ofício,
solicitem-se informações.
Após, abra-se vista dos autos à Procuradoria-
Geral da República (RI/STF, art. 160).
Publique-se.
Brasília, 15 de julho de 2008.
Ministro GILMAR MENDES
Presidente (art. 13, VIII, RI/STF)” (destacamos)
Processo n.º 01543-2006-004-15-00-1 – Fl. 8
Todavia, não obstante o entendimento deste Relator na forma
exposta acima, os demais integrantes da Câmara continuam entendendo que a
parcela em questão deve ser calculada sobre o salário base do empregado, por
julgar que em razão da declaração da inconstitucionalidade da adoção do salário
mínimo como base de cálculo, o julgador deve prover a integração da norma,
elegendo outra base de cálculo. Para estes Magistrados, deve-se aplicar a regra
prevista no § 1º do artigo 193 da CLT, razão pela qual a parcela deve ser
calculada sobre o salário base do trabalhador.
Assim, ressalvado o entendimento pessoal deste Relator em
consonância com aquele exposto na SV nº 04, impõe-se acolher em parte o
recurso obreiro, por questão de disciplina judiciária, a fim de determinar que o
adicional de insalubridade seja calculado sobre seu salário base, restando-lhe,
pois, devidas diferenças e reflexos postulados, exceto nos DSR´s, nos termos da
Orientação Jurisprudencial nº da SDI-I do Colendo Tribunal Superior do
Trabalho.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, decide-se conhecer dos Recursos Ordinários e, na
forma da fundamentação, dar parcial provimento ao recurso do reclamado,
primeiro recorrente, para excluir a condenação ao pagamento de multa por
litigância de má-fé e para restringir a condenação ao pagamento dos minutos
efetivamente suprimidos do intervalo intrajornada, a serem apurados em regular
liquidação de sentença, conforme anotação nos controles de jornada carreados
aos autos, bem como prover em parte o apelo obreiro para deferir-lhe diferenças
de adicional de insalubridade e reflexos, mantendo-se no mais a r. decisão
recorrida, inclusive quanto ao valor fixado para a condenação.
MARCELO MAGALHÃES RUFINO JUIZ RELATOR
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO TRT/15ª REG. Nº 00375-2004-008-15-85-3 - RECURSO
ORDINÁRIO.
RECORRENTE - SÃO FRANCISCO RESGATE LTDA.
RECORRIDO - FLÁVIO RONIS DOS SANTOS.
RECORRIDA - TRIÂNGULO DO SOL AUTO-ESTRADAS S/A.
ORIGEM - 1ª VARA DO TRABALHO DE SÃO CARLOS.
Trata-se de recurso ordinário em reclamação
trabalhista julgada procedente em parte, condenando a
Reclamada SÃO FRANCISCO RESGATE LTDA a anotar o contrato de
trabalho na CTPS do Reclamante e ao pagamento de aviso
prévio, saldo salarial, 13º salário, férias acrescidas de
1/3, FGTS com 40%, multa do artigo 477, §8o, da CLT,
adicional noturno, horas extras e reflexos, cesta básica e
seguro-desemprego, com responsabilidade subsidiária da
Reclamada TRIÂNGULO DO SOL AUTO-ESTRADAS S/A (fls. 416/424).
A Reclamada SÃO FRANCISCO RESGATE LTDA alega que deve ser
declarada a nulidade da sentença e determinada a citação da
denunciada para integrar o polo passivo da demanda, uma vez
que ela fora a única empregadora do Reclamante, que a
recorrente não agiu com intuito de fraude e que contratou o
Reclamante que era sócio da sociedade limitada denominada
PROCESSO TRT/15ª REG. Nº 00375-2004-008-15-85-3 - RECURSO ORDINÁRIO 2
Firmado por assinatura digital em 17/03/2009 conforme Lei 11.419 - AssineJus ID: 00938406
“M.A.”, motivo pelo qual deve ser afastada a declaração de
vínculo de emprego, afirma que não é devida a multa do art.
477, §8o da CLT, tendo em vista a ausência do vínculo de
emprego, por outro lado, afirma que não foi fixado o valor do
salário obreiro, dificultando a apuração da multa do artigo
477 da CLT, na mesma esteira, não são devidas as cestas
básicas, quanto às horas extras são indevidas em razão da
ausência de vínculo de emprego, a contratação da empresa “M.
A.” afasta o direito invocado, aduz que a jornada no sistema
12x36 é autorizada pela norma coletiva por ser mais benéfica
e há muito utilizada, pleiteia seja observada a época própria
para início da correção monetária, na forma da Súmula 381 do
C. TST, afirmando, por fim, que não há irregularidades que
justifiquem a expedição de ofícios, impondo-se o provimento
do recurso (fls. 437/451), com impugnação pelo Reclamante
(fls. 458/464).
É o relatório.
VOTO.
01. Tempestividade.
A intimação para a Reclamada (decisão de embargos
declaratórios) foi publicada na Imprensa Oficial no dia
18.01.08 (sexta-feira - fl. 436) e o recurso ordinário foi
interposto, tempestivamente, no dia 25.01.08 (fl. 437),
merecendo ser conhecido, uma vez observadas as demais
formalidades legais (depósito recursal e custas processuais:
fls. 453/454 e mandato: fls. 133, 409 e 451).
PROCESSO TRT/15ª REG. Nº 00375-2004-008-15-85-3 - RECURSO ORDINÁRIO 3
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02. Recurso Ordinário interposto pela Reclamada
São Francisco Resgate Ltda.
02.01. Nulidade da sentença. Denunciação da Lide.
Pretende a Reclamada a integração da empresa AERO
VIDA RESGATE AÉREO E TERRESTRE LTDA, no polo passivo da
demanda, aduzindo que no período de 20.08.1999 a 01.09.2001,
o Reclamante era empregado da referida empresa, a qual deverá
responder pelos direitos advindos da sentença.
Todavia, a reclamatória fora julgada improcedente
em relação ao período de 20.08.1999 até 01.09.2001 (fls.
419/420 e 423). Como a Reclamada não foi considerada
sucessora da empresa mencionada e não foi reconhecido o
vínculo empregatício até então (fl. 420), o indeferimento da
denunciação da lide somente lhe causa benefícios, de modo que
a alegação de nulidade, por cerceamento de defesa, deve ser
repelida.
02.02. Multa por embargos considerados
protelatórios.
Pretende a Reclamada seja excluída da condenação a
multa de 1% sobre o valor da causa, pela oposição de embargos
considerados protelatórios.
A r. decisão de embargos de declaração prestou
esclarecimentos a respeito da condição do Reclamante, como
não sócio da empresa “M. A.”, demonstrou que o valor das
cestas básicas foi deferido observada a CCT, que a jornada
reconhecida foi a do sistema 24x48h e não 12x36h e que o
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salário determinado na sentença levou em consideração a
inversão do ônus probatório e o depoimento do Reclamante
(fls. 432/433), motivo pelo qual os embargos não podem ser
considerados como meramente protelatórios.
Em que pese a entrega da prestação jurisdicional
completa, há que se respeitar o direito à ampla defesa e à
utilização dos recursos inerentes ao devido processo legal,
inclusive para apreciação de embargos declaratórios, para
exata compreensão da sentença e de seus limites, mesmo que
após o aclaramento, devam ser rejeitados.
Diante disso, o recurso ordinário merece
provimento, para que seja afastada da condenação a multa por
embargos de declaração considerados meramente
procrastinatórios.
02.03. Vínculo empregatício. Verbas.
Na petição inicial, o Reclamante alegou que, a
partir de 01.09.2001, passou a prestar serviços para a 1a
Reclamada (São Francisco Resgate Ltda) e que em maio de 2002
seu nome foi incluído como sócio da empresa de nome M.A.
Assistência à Saúde Ltda. (fl. 3). O Autor aduziu que assinou
o documento societário a pedido de Andréa Alves Soerensen
(também sócia da M.A. Assistência à Saúde - fl. 39), esposa
do proprietário da 1a Reclamada, Sr. Roberto Soerensen (fl.
144).
A Reclamada esclareceu na defesa (fls. 243 e
seguintes), que a segunda Reclamada terceirizou legalmente os
serviços de socorro às vítimas de acidentes rodoviários, mas
que o Autor não era seu empregado, já que integrava sociedade
contratada para consecução das atividades socorristas.
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A r. sentença de origem, por seu turno, declarou a
fraude na contratação da empresa “M. A. Assistência à Saúde
Ltda.”, uma vez que foi terceirizada a atividade fim da
primeira Reclamada e porque ficou demonstrada a subordinação
do trabalhador à empresa recorrente.
Analisando-se o contingente probatório,
inicialmente sob a ótica dos contratos firmados, nota-se que
a primeira Reclamada terceirizou o que se pode chamar de
atividade finalística. O objeto social da São Francisco
Resgates Ltda é, dentre outros, a “remoção de pacientes,
atendimentos e tratamentos domiciliares, atendimentos de
primeiros socorros” (fl. 145).
Já o contrato social da M. A. Assistência à Saúde
Ltda., indica, no item relativo ao seu objetivo, os “serviços
de enfermagem em remoção de pacientes, atendimento e
tratamento de emergências domiciliares e serviços de
enfermagem em atendimento de primeiros socorros” (fl. 54),
exatamente os mesmos serviços da primeira Reclamada.
E mais. O contrato firmado entre as duas empresas
objetivou “o fornecimento do pessoal especializado em
enfermagem e resgate, visando o atendimento de pessoas
acidentadas ou que necessitem de atendimento médico de
urgência, bem como de empresas que vierem contratar os
serviços objeto deste contrato de parceria” (fl. 260).
Além do mais, observou-se que, coincidentemente, a
esposa do proprietário da primeira Reclamada (Roberto
Soerensen), Andrea Alves Soerensen, também integra os quadros
da M. A. Assistência à Saúde (fl. 39). Conquanto não haja
ilegalidade no negócio jurídico, é prova indiciária de que os
contratos tinham a finalidade de burlar as normas
trabalhistas.
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Note-se, ainda, que do contrato firmado entre a
primeira Reclamada e a M. A. Assistência à Saúde não se
observou um só pagamento referente ao negócio.
Diferentemente, há lançamentos de depósitos bancários na
conta do Autor, revelando a onerosidade do contrato
entabulado entre ele e a 1a Reclamada.
Por outro lado, o Autor sempre se prestou serviços
para a primeira Reclamada (a partir de 01.09.2001), mesmo
antes da criação da empresa “M. A.” (maio de 2002) ou da
assinatura do contrato entre esta e a primeira Reclamada
(outubro de 2001 – fl. 263).
Mas não é só. As testemunhas ouvidas nos autos,
confirmaram que o Reclamante era subordinado à representante
da primeira Reclamada. A segunda testemunha do Reclamante
disse que “o reclamante trabalhava na base da 2a reclamada em
Ibaté” e que “o reclamante trabalhava para a 1a reclamada” e
que sabe desta informação “... porque via a supervisora lhe
dando ordens”. A testemunha reconheceu a supervisora do
Autor, afirmando que “a supervisora a qual o depoente se
refere é a Sra. Léa, preposta da 1a reclamada” e disse,
ainda, que “viu a sra. Léa fazendo reunião com todos os
enfermeiros na base de Ibaté”.
Já a testemunha da Reclamada não demonstrou
conhecimento dos fatos, uma vez que afirmou que “não
trabalhou como motorista junto com o reclamante” e que “o
depoente prestava serviços como motorista na base de Ribeirão
Preto” e sequer sabendo “quem era o proprietário da empresa
M. A.”.
A testemunha Israel asseverou que “o reclamante
era plantonista na enfermagem” (fl. 235), enquanto a
testemunha da Reclamada confirmou que “a frota de veículos
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era de propriedade da 1ª reclamada” (fl. 237), sendo que em
momento algum foi demonstrada a prestação de serviços pela
“MA”, mas apenas pelo próprio reclamante, o que comprova a
presença de pessoalidade.
A própria preposta admitiu que “era a depoente
quem organizava os plantações da primeira reclamada na
Autovias” (fl. 235) e que “era o Sr. Maurício quem dava as
ordens ao reclamante” (fl. 235), o que deixa evidenciada a
subordinação.
A onerosidade é incontroversa, havia continuidade
na prestação de serviços e estes não poderiam ser
considerados como meramente eventuais, na medida em que
inseridos na atividade-fim da 1ª reclamada.
Portanto, uma vez comprovada a prática de atos
destinados a evitar a incidência das normas celetistas e a
presença dos requisitos exigidos pelos artigos 2º e 3º, da
CLT, o vínculo empregatício deve ser mantido, como proclamado
na origem.
Uma vez mantido o vínculo empregatício entre as
partes, são também devidas as verbas dele decorrentes.
Assim, o recurso não merece acolhimento.
02.04. Multa do art. 477, §8o, da CLT
A maioria desta Quarta Câmara tem decidido que o
empregador que anota o contrato de trabalho na CTPS do
trabalhador não pode ser penalizado em maior extensão que
aquele que não cumpre nem mesmo esta elementar obrigação
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patronal. Diante disso, a negativa do vínculo empregatício,
mas com reconhecimento de prestação de serviços, é
insuficiente, por si só, para que seja mantida a condenação
em relação à multa prevista nos §§ 6º e 8º do artigo 477, da
CLT, que é devida, com ressalva do entendimento pessoal deste
Relator.
02.05. Cesta básica.
Diferentemente do que alega a Reclamada, as
convenções coletivas acostadas aos autos, cujas vigências
alcançam o contrato de trabalho reconhecido, conferem direito
às cestas básicas, assim como indicado nas cláusulas 46 e 47
de fls. 93 e 108, respectivamente.
Assim, reconhecido o vínculo de emprego e
demonstrada a existência de norma convencional assegurando o
direito à cesta básica, a r. sentença deve ser mantida por
seus próprios fundamentos, até porque a verba foi deferida
somente nos períodos em que juntadas as normas convencionais
aos autos (fl. 421).
02.06. Horas extras. Sistema 12x36. Falta de
previsão convencional.
A Reclamada recorre contra a condenação em horas
extras, aduzindo que a jornada desempenhada pelo Reclamante
era de 12 x 36 e estava autorizada pela norma coletiva
encartada aos autos.
A sentença reconheceu a prestação de serviços no
sistema de 24 X 48 horas de descanso (fls. 421), como alegada
na inicial (fl. 8) e confirmada pelas duas testemunhas do
Reclamante (fls. 235/236), sendo que a testemunha da
Reclamada nada informou sobre o horário de trabalho do
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Reclamante (fls. 236/237).
Quanto ao horário de trabalho, foi reconhecido o
cumprimento das 07h às 07h do dia seguinte, no sistema de 24
X 48 horas de descanso, sendo consideradas extraordinárias as
excedentes da jornada diária de oito horas (fl. 421).
Numa semana, o Reclamante cumpria apenas 16 horas
normais e na outra 24 horas normais, segundo a sentença,
porque ele trabalhava dois dias numa semana e três dias na
outra. A sentença merece, portanto, alguns reparos.
Na sentença anterior, da qual o Reclamante não
interpôs recurso, havia sido reconhecida a compensação de
horário de trabalho, com base nas normas coletivas juntadas
aos autos (fls. 180/181).
As normas coletivas juntadas com a inicial e cujo
cumprimento se pretendeu, estabeleceram a possibilidade de
compensação de horário de trabalho, até o limite de 48 horas
mensais, sem qualquer restrição (cláusula 6ª, parágrafo
primeiro; fl. 84; 101/102; e 115).
Assim, deverão ser consideradas extraordinárias
somente as horas excedentes da jornada semanal de quarenta e
quatro (44) horas.
02.07. Juros e correção monetária.
O Reclamante nem mesmo alegou o pagamento dos
salários no próprio mês trabalhado, nem formulou pedido de
incidência da correção monetária pelo índice do próprio mês
trabalhado (fls. 2/14), além do que os documentos juntados
aos autos revelam que o salário era creditado na conta
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corrente no mês seguinte ao de prestação de serviços (dias 7,
8, etc – fls. 26).
Em sendo assim, deve incidir a regra do parágrafo
único do artigo 459, da CLT, devendo ser observada a Súmula
nº 381 do C. TST, em relação à correção monetária das verbas
vencidas mensalmente.
Em relação às demais, deverá ser observada a
época própria prevista em lei (data do vencimento da
obrigação).
Quanto aos juros de mora, a sentença determinou
que eles fossem calculados a partir do ajuizamento (fl. 423),
obviamente no percentual previsto em lei (1%), de modo que
não se justifica o insurgimento.
02.08. Expedição de ofícios.
A r. sentença determinou a expedição de ofícios à
DRT, INSS e CEF (fl. 424). Uma vez reconhecida a não anotação
do contrato de trabalho na CTPS, deve ser expedido ofício à
DRT. Os demais ofícios são desnecessários, de acordo com a
recomendação contida no Provimento GP-CR nº 2/2007, deste
Tribunal Regional do Trabalho, até porque o INSS será
intimado da sentença, no momento próprio.
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Posto isto, decido conhecer, rejeitar a
preliminar de nulidade por cerceamento de defesa (nº 02.01) e
prover parcialmente o recurso ordinário interposto pela
Reclamada SÃO FRANCISCO RESGATE LTDA., na reclamação
trabalhista que lhe move FLÁVIO RONIS DOS SANTOS, para
afastar da condenação a multa por embargos de declaração
considerados meramente protelatórios (nº 02.02), para
considerar extraordinárias somente as horas excedentes da
jornada semanal de quarenta e quatro horas (nº 02.06), para
que a correção monetária seja feita pelo índice da data de
vencimento de cada parcela e, em relação às parcelas vencidas
mensalmente, pelo índice do mês seguinte ao de prestação de
serviços (nº 02.07) e para que a expedição de ofício fique
restrita à DRT (nº 02.08), nos termos da fundamentação, com
custas pelas Reclamadas sobre o valor de R$ 11.000,00 (onze
mil e quinhentos reais), no importe de R$ 220,00.
Paulo de Tarso Salomão
Relator
Lrf.
A respeitável sentença condenada a recorrente ao pagamento de multa arbitrada em 1% (um por cento) sobre o valor dado à causa na prefacial, na medida em que entende que a argüição de preliminar de extinção do feito por não submissão do feito à comissão de conciliação prévia, sem formulação de proposta conciliatória é “atitude temerária” o que não pode prosperar.
Ainda, não há que se falar em atitude desleal da recorrente, visando apenas procrastinar o processo a argüição da preliminar de extinção do feito por não submissão à comissão de conciliação prévia.
Note-se que, tal entendimento é descabido, tendo em vista que a reclamada nem de soslaio pode ser considerada litigante de má-fé, muito menos praticante de ato temerário ao exercer o seu direito de defesa, garantido expressamente no artigo 5º LV da Constituição Federal.
A preliminar de ausência de submissão da demanda à comissão de conciliação prévia, com pedido de extinção do feito sem resolução de mérito, trata de tese defensiva da recorrente, com fundamento no artigo 625-D da Norma Consolidada, não podendo ser caracterizada como medida procrastinatória e sim exercício regular do direito de defesa da recorrente.
Ademais, consta equivocadamente na respeitável sentença parágrafo no tópico da litigância de má-fé, menção a “excessivos embargos declaratórios”, o que não é o caso dos autos, eis que a sentença ora atacada é a primeira proferida no processo sendo descabida tal argumentação.
Assim, plenamente cabível a preliminar de extinção do feito sem resolução de mérito argüida pela recorrente em contestação, sendo incabível a multa aplicada pelo MM Juízo, conforme entendimento do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região:
EMENTA: LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA – EXCLUSÃO DA MULTA APLICADA: "Evidenciado que a empregadora exerceu legítimo direito de defesa, ao argüir a exigência de o pedido ser submetido à Comissão de Conciliação Prévia, não se pode enquadrá-la como litigante de má-fé". Recurso ordinário a que se dá provimento parcial. I. RELATÓRIO: Irresignada com a r. sentença de fls. 92/96, cujo relatório adoto, e que julgou PROCEDENTE EM PARTE a reclamatória, dela recorre a reclamada a fls. 102/106. Há embargos de declaração, apresentados pela demandada (fls. 98/99); acolhidos (fl. 108). Assevera que a multa que lhe foi aplicada, por litigância de má-fé, não pode prevalecer. Aduz que utilizou tese jurídica que lhe favorecia, não podendo ser apenada por adotar entendimento diverso do n. Julgador. Pondera que, tendo em vista a redação do art. 625-D, da lei consolidada, é cabível a arguição de preliminar de extinção do feito, sem julgamento do mérito, quando não submetida a demanda à análise da comissão de conciliação prévia. Acrescenta que não caracteriza conduta procrastinatória o fato de ter afirmado que não formularia proposta de acordo na comissão de conciliação prévia ou em Juízo. Entendendo de igual forma essa C. Corte, requer seja a incidência da multa reduzida ao valor da condenação (R$ 15000,00), posto que o recorrido formulou pedidos acobertados pela prescrição qüinqüenal. II. FUNDAMENTOS: DO CONHECIMENTO: Preliminar de deserção: REJEITO. Aduz o recorrido que o apelo deve ser considerado deserto, vez que não recolhida a multa por litigância de má-fé. Sem razão o recorrido. Em primeiro lugar, há que se destacar que a legalidade da cominação da multa aplicada à empresa é objeto de insurgência recursal. Outrossim, o art. 35, do CPC, cuida apenas de estabelecer a forma de apuração das sanções processuais, não guindando a multa fixada, por litigância de má-fé, à condição de pressuposto objetivo de admissibilidade de recurso. A condenação imposta ao empregador será apurada a final, em regular processo de execução, não havendo que se falar em deserção do apelo. CONHEÇO do Recurso Ordinário, posto que obedecidas as formalidades legais. No mérito, DOU PROVIMENTO PARCIAL. Da multa, por litigância de má-fé: Inconforma-se a recorrente com a multa que lhe foi imposta, aduzindo que o fato de adotar posicionamento diverso do n. Juízo não é suficiente a permitir a aplicação de penalidade por litigância de má-fé. Destaca que a redação dada ao art. 625-D, da lei consolidada, possibilita a arguição de preliminar de extinção do feito, sem análise do mérito. O n. Juízo sentenciante entendeu que há intuito protelatório na preliminar de extinção do feito, arguída pela empresa, já que, em audiência, não formulou proposta conciliatória e declarou que não faria qualquer acordo perante a comissão de conciliação prévia. O legislador, com as comissões de conciliação prévia, criadas pela Lei n.º 9958/2000, objetiva o diálogo entre empregado e empregador antes do ajuizamento da demanda trabalhista, evitando transferir a solução dos conflitos individuais do trabalho a decisão judicial. Embora possa parecer contraditório o posicionamento adotado pela recorrente, é inquestionável que há discussão, na doutrina e na jurisprudência, quanto a obrigatoriedade da tentativa de conciliação do conflito individual de trabalho perante as comissões de conciliação prévia, entendendo alguns que a ausência de provocação da comissão implicaria na extinção do feito, sem julgamento do mérito. Todavia, ressalto que esta última posição é minoritária. Este Regional possui Súmula, sob n.º 2, nos seguintes termos: Comissão de Conciliação Prévia. Extinção do processo. (RA n.º 08/2002 – DJE 12/11/02, 19/11/2002, 10/12/2002 e 13/12/2002): "O comparecimento perante a Comissão de Conciliação Prévia é uma faculdade assegurada ao obreiro, objetivando a obtenção de um título executivo extrajudicial, conforme previsto pelo artigo 625-E, parágrafo único, da CLT, mas não constitui condição da ação, nem tampouco pressuposto processual na reclamatória trabalhista, diante do comando emergente do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal". Assim, não há que se falar em litigância de má-fé, tendo a recorrente feito uso do direito de defesa que estava ao seu alcance, impondo a exclusão da multa que lhe foi aplicada. Portanto, excluo da condenação a multa aplicada. (...) III. DO EXPOSTO: conheço do Recurso Ordinário. No mérito, dou provimento parcial ao apelo para, observados os fundamentos do voto, excluir da condenação: a) a multa, por litigância de má-fé; b) os domingos laborados nos meses de outubro a dezembro de cada ano. Para os devidos fins, redimensiono o valor da causa para R$ 12000,00. DORA VAZ TREVIÑO. Juíza Relatora. ACÓRDÃO Nº: 20070449818 PROCESSO Nº: 02052-2005-004-02-00-8 ANO: 2006 TURMA: 11ª DATA DE PUBLICAÇÃO: 19/06/2007 – TRT 02.
TRT15ª
PROCESSO TRT 15ª REGIÃO N.º 01543-2006-004-15-00-1
RECURSO ORDINÁRIO
1º RECORRENTE: HOSPITAL SÃO FRANCISCO SOCIEDADE LTDA.
2º RECORRENTE: RONALDO FERREIRA DAS NEVES
ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE RIBEIRÃO PRETO
JUIZ SENTENCIANTE: RICARDO LUÍS VALENTINI
Da r. sentença de fls. 419/423, que julgou procedentes em parte os
pedidos formulados, recorrem as partes, pelas razões de fls. 432/437 e 442/447.
O reclamado postula a reforma da decisão de origem para que seja
afastada a condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé e
indenização pela supressão do intervalo intrajornada.
O reclamante requer a condenação do réu ao pagamento de
diferenças de adicional de insalubridade, pela adoção de sua remuneração como
base de cálculo.
Recolhimento de custas e depósito recursal comprovado às fls.
438/440.
Contra-razões apresentadas pelo reclamado às fls. 450/457.
É o relatório.
VOTO
Conhece-se dos Recursos Ordinários posto que regularmente
processados.
Processo n.º 01543-2006-004-15-00-1 – Fl. 2
RECURSO DO RECLAMADO
DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
A Lei Adjetiva Civil, reputa litigante de má-fé, aquele que, dentre
outros procedimentos condenáveis, altera a verdade dos fatos, usa do
processo para conseguir objetivo ilegal, opõe resistência injustificada ao
andamento do processo, procede de modo temerário em qualquer incidente
ou ato do processo ou provoca incidente manifestamente infundado (CPC,
art.17), esclarecendo-se que diante da omissão da CLT a respeito da matéria, tal
dispositivo legal é aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho, por força
do disposto no art.769 consolidado.
No entanto, no caso concreto, o fato de o reclamado ter alegado
preliminar de carência de ação por ausência de submissão do feito à Comissão de
Conciliação Prévia, sem formular qualquer proposta de acordo na audiência, não
caracteriza, por si só, a litigância de má-fé.
Desta forma, deve ser afastada a condenação ao pagamento de
multa por litigância de má-fé.
DO INTERVALO INTRAJORNADA
SUPRESSÃO PARCIAL
Postula a primeira recorrente a reforma do julgado quanto ao
deferimento do intervalo intrajornada, sob o fundamento que sempre foi concedido
o intervalo de quinze minutos, conforme constante nos cartões de ponto. Caso
mantida a condenação, postula pela restrição ao pagamento dos minutos
efetivamente suprimidos.
Processo n.º 01543-2006-004-15-00-1 – Fl. 3
O reclamante alega, em inicial, que laborava 6 horas diárias, mas
não usufruía do intervalo de 15 minutos em 4 dias da semana. Ao contestar o
feito, o reclamado afirma que referido intervalo era gozado pelo obreiro,
colacionando aos autos controles de jornada que comprovariam suas alegações.
Com efeito, em audiência, o reclamante reconheceu, expressamente,
a veracidade dos horários anotados nos controles de jornada, inclusive no que
tange aos intervalos para refeição.
No entanto, como bem consignado em origem, da análise dos
cartões de fls. 125 e seguintes, verifica-se que o obreiro não usufruía de 15
minutos de intervalo todos os dias, razão pela qual a r. sentença condenou o
reclamado ao pagamento de indenização pelo intervalo não gozado.
Entretanto, em que pese o devido respeito à r. decisão recorrida,
entendemos ser-lhe necessário pequeno reparo no particular. Isso porque não nos
parece correta a condenação da parte recorrente ao pagamento de 15 minutos
diários, uma vez que restou reconhecida a supressão
parcial
do descanso
intervalar.
Entendemos que a melhor interpretação que se faz do disposto no §
4º do artigo 71 da CLT é a de que este determina a remuneração do tempo
suprimido e não da totalidade do período mínimo de sua duração. Em
conseqüência, merece parcial acolhida a irresignação patronal para restringir a
condenação ao pagamento dos minutos efetivamente suprimidos do intervalo
intrajornada, a serem apurados em regular liquidação de sentença, conforme
anotação nos controles de jornada carreados aos autos.
RECURSO DA PARTE RECLAMANTE
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO
Processo n.º 01543-2006-004-15-00-1 – Fl. 4
Irresigna-se a parte reclamante contra a r. decisão de origem que
determinou o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo. Aduz
que esse cálculo deve ter por base a remuneração do empregado.
No entender deste Relator, essa matéria não admite mais
controvérsias, tendo em vista a edição da Súmula Vinculante nº 4 pelo Supremo
Tribunal Federal. Na interpretação deste Magistrado acerca desse
pronunciamento da Suprema Corte, restou decidido que embora seja
inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional
de insalubridade, não pode o julgador adotar outro referencial, posto que compete
ao legislador editar norma que regulamente a matéria. Outrossim, como a
declaração de inconstitucionalidade limita-se à base de cálculo, a parcela deve
continuar a ser paga, mantendo-se, entretanto, a base de cálculo prevista no
artigo 192 da CLT, até que o Poder competente edite norma destinada à eleição
de outra.
Tal entendimento encontra respaldo inclusive em fundamentação de
recente decisão do Presidente do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de
Reclamação ajuizada pena CNI contra a recente alteração patrocinada pelo
Tribunal Superior do Trabalho na redação de sua Súmula de nº 228, que
passamos a transcrever:
“MED. CAUT. EM RECLAMAÇÃO 6.266-0 DISTRITO
FEDERAL
RECLAMANTE(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA
INDÚSTRIA - CNI
ADVOGADO(A/S) : ELISABETH HOMSI E OUTRO(A/S)
RECLAMADO(A/S) : TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
(SÚMULA Nº 228)
Processo n.º 01543-2006-004-15-00-1 – Fl. 5
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de
liminar, ajuizada pela Confederação Nacional da
Indústria - CNI, em face da decisão proferida
pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho
(TST) que editou a Resolução n° 148/2008 e deu
nova redação ao verbete n° 228 da Súmula daquele
Tribunal (Súmula n° 228/TST), nos seguintes
termos:
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A
partir de 9 de
maio de 2008, data da publicação da Súmula
Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o
adicional de insalubridade será calculado sobre o
salário básico, salvo critério mais vantajoso
fixado em instrumento coletivo.”
Em síntese, a título de plausibilidade jurídica
do pedido (fumus boni iuris), a reclamante
sustenta que a nova redação da Súmula n° 228/TST
conflita com a Súmula Vinculante n° 4 desta
Corte, ao fixar o salário básico como base de
cálculo do adicional de insalubridade.
No que tange à urgência da pretensão cautelar
(periculum in mora), a reclamante alerta para a
“gravíssima insegurança jurídica”, além de
“reflexos danosos e irreparáveis para os
empregadores representados pela CNI” e “a
proliferação incontinenti de ações, já passíveis
Processo n.º 01543-2006-004-15-00-1 – Fl. 6
de ajuizamento desde a publicação da Resolução do
Tribunal Superior do Trabalho n° 148/2008, que dá
nova redação à Súmula n° 228” (fl. 08).
Passo a decidir.
O art. 7º da Lei n° 11.417, de 19 de dezembro de
2006, dispõe que “da decisão judicial ou do ato
administrativo que contrariar enunciado de súmula
vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo
indevidamente caberá reclamação ao Supremo
Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou
outros meios admissíveis de impugnação”.
À primeira vista, a pretensão do reclamante
afigura-se plausível no sentido de que a decisão
reclamada teria afrontado a Súmula Vinculante n°
4 desta Corte:
“Salvo nos casos previstos na Constituição, o
salário mínimo não pode ser usado como indexador
de base de cálculo de vantagem de servidor
público ou de empregado, nem ser substituído por
decisão judicial.”
Com efeito, no julgamento que deu origem à
mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE 565.714/SP,
Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 -
Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que
o adicional de insalubridade deve continuar sendo
calculado com base no salário mínimo, enquanto
não superada a inconstitucionalidade por meio de
lei ou convenção coletiva.
Processo n.º 01543-2006-004-15-00-1 – Fl. 7
Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE
565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4,
este Tribunal entendeu que não é possível a
substituição do salário mínimo, seja como base de
cálculo, seja como indexador, antes da edição de
lei ou celebração de convenção coletiva que
regule o adicional de insalubridade.
Logo, à primeira vista, a nova redação
estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela
aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4,
porquanto permite a substituição do salário
mínimo pelo salário básico no cálculo do
adicional de insalubridade sem base normativa.
Ante o exposto, defiro a medida liminar para
suspender a aplicação da Súmula n° 228/TST na
parte em que permite a utilização do salário
básico para calcular o adicional de
insalubridade.
Comunique-se, com urgência, e, no mesmo ofício,
solicitem-se informações.
Após, abra-se vista dos autos à Procuradoria-
Geral da República (RI/STF, art. 160).
Publique-se.
Brasília, 15 de julho de 2008.
Ministro GILMAR MENDES
Presidente (art. 13, VIII, RI/STF)” (destacamos)
Processo n.º 01543-2006-004-15-00-1 – Fl. 8
Todavia, não obstante o entendimento deste Relator na forma
exposta acima, os demais integrantes da Câmara continuam entendendo que a
parcela em questão deve ser calculada sobre o salário base do empregado, por
julgar que em razão da declaração da inconstitucionalidade da adoção do salário
mínimo como base de cálculo, o julgador deve prover a integração da norma,
elegendo outra base de cálculo. Para estes Magistrados, deve-se aplicar a regra
prevista no § 1º do artigo 193 da CLT, razão pela qual a parcela deve ser
calculada sobre o salário base do trabalhador.
Assim, ressalvado o entendimento pessoal deste Relator em
consonância com aquele exposto na SV nº 04, impõe-se acolher em parte o
recurso obreiro, por questão de disciplina judiciária, a fim de determinar que o
adicional de insalubridade seja calculado sobre seu salário base, restando-lhe,
pois, devidas diferenças e reflexos postulados, exceto nos DSR´s, nos termos da
Orientação Jurisprudencial nº da SDI-I do Colendo Tribunal Superior do
Trabalho.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, decide-se conhecer dos Recursos Ordinários e, na
forma da fundamentação, dar parcial provimento ao recurso do reclamado,
primeiro recorrente, para excluir a condenação ao pagamento de multa por
litigância de má-fé e para restringir a condenação ao pagamento dos minutos
efetivamente suprimidos do intervalo intrajornada, a serem apurados em regular
liquidação de sentença, conforme anotação nos controles de jornada carreados
aos autos, bem como prover em parte o apelo obreiro para deferir-lhe diferenças
de adicional de insalubridade e reflexos, mantendo-se no mais a r. decisão
recorrida, inclusive quanto ao valor fixado para a condenação.
MARCELO MAGALHÃES RUFINO JUIZ RELATOR
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO TRT/15ª REG. Nº 00375-2004-008-15-85-3 - RECURSO
ORDINÁRIO.
RECORRENTE - SÃO FRANCISCO RESGATE LTDA.
RECORRIDO - FLÁVIO RONIS DOS SANTOS.
RECORRIDA - TRIÂNGULO DO SOL AUTO-ESTRADAS S/A.
ORIGEM - 1ª VARA DO TRABALHO DE SÃO CARLOS.
Trata-se de recurso ordinário em reclamação
trabalhista julgada procedente em parte, condenando a
Reclamada SÃO FRANCISCO RESGATE LTDA a anotar o contrato de
trabalho na CTPS do Reclamante e ao pagamento de aviso
prévio, saldo salarial, 13º salário, férias acrescidas de
1/3, FGTS com 40%, multa do artigo 477, §8o, da CLT,
adicional noturno, horas extras e reflexos, cesta básica e
seguro-desemprego, com responsabilidade subsidiária da
Reclamada TRIÂNGULO DO SOL AUTO-ESTRADAS S/A (fls. 416/424).
A Reclamada SÃO FRANCISCO RESGATE LTDA alega que deve ser
declarada a nulidade da sentença e determinada a citação da
denunciada para integrar o polo passivo da demanda, uma vez
que ela fora a única empregadora do Reclamante, que a
recorrente não agiu com intuito de fraude e que contratou o
Reclamante que era sócio da sociedade limitada denominada
PROCESSO TRT/15ª REG. Nº 00375-2004-008-15-85-3 - RECURSO ORDINÁRIO 2
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“M.A.”, motivo pelo qual deve ser afastada a declaração de
vínculo de emprego, afirma que não é devida a multa do art.
477, §8o da CLT, tendo em vista a ausência do vínculo de
emprego, por outro lado, afirma que não foi fixado o valor do
salário obreiro, dificultando a apuração da multa do artigo
477 da CLT, na mesma esteira, não são devidas as cestas
básicas, quanto às horas extras são indevidas em razão da
ausência de vínculo de emprego, a contratação da empresa “M.
A.” afasta o direito invocado, aduz que a jornada no sistema
12x36 é autorizada pela norma coletiva por ser mais benéfica
e há muito utilizada, pleiteia seja observada a época própria
para início da correção monetária, na forma da Súmula 381 do
C. TST, afirmando, por fim, que não há irregularidades que
justifiquem a expedição de ofícios, impondo-se o provimento
do recurso (fls. 437/451), com impugnação pelo Reclamante
(fls. 458/464).
É o relatório.
VOTO.
01. Tempestividade.
A intimação para a Reclamada (decisão de embargos
declaratórios) foi publicada na Imprensa Oficial no dia
18.01.08 (sexta-feira - fl. 436) e o recurso ordinário foi
interposto, tempestivamente, no dia 25.01.08 (fl. 437),
merecendo ser conhecido, uma vez observadas as demais
formalidades legais (depósito recursal e custas processuais:
fls. 453/454 e mandato: fls. 133, 409 e 451).
PROCESSO TRT/15ª REG. Nº 00375-2004-008-15-85-3 - RECURSO ORDINÁRIO 3
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02. Recurso Ordinário interposto pela Reclamada
São Francisco Resgate Ltda.
02.01. Nulidade da sentença. Denunciação da Lide.
Pretende a Reclamada a integração da empresa AERO
VIDA RESGATE AÉREO E TERRESTRE LTDA, no polo passivo da
demanda, aduzindo que no período de 20.08.1999 a 01.09.2001,
o Reclamante era empregado da referida empresa, a qual deverá
responder pelos direitos advindos da sentença.
Todavia, a reclamatória fora julgada improcedente
em relação ao período de 20.08.1999 até 01.09.2001 (fls.
419/420 e 423). Como a Reclamada não foi considerada
sucessora da empresa mencionada e não foi reconhecido o
vínculo empregatício até então (fl. 420), o indeferimento da
denunciação da lide somente lhe causa benefícios, de modo que
a alegação de nulidade, por cerceamento de defesa, deve ser
repelida.
02.02. Multa por embargos considerados
protelatórios.
Pretende a Reclamada seja excluída da condenação a
multa de 1% sobre o valor da causa, pela oposição de embargos
considerados protelatórios.
A r. decisão de embargos de declaração prestou
esclarecimentos a respeito da condição do Reclamante, como
não sócio da empresa “M. A.”, demonstrou que o valor das
cestas básicas foi deferido observada a CCT, que a jornada
reconhecida foi a do sistema 24x48h e não 12x36h e que o
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salário determinado na sentença levou em consideração a
inversão do ônus probatório e o depoimento do Reclamante
(fls. 432/433), motivo pelo qual os embargos não podem ser
considerados como meramente protelatórios.
Em que pese a entrega da prestação jurisdicional
completa, há que se respeitar o direito à ampla defesa e à
utilização dos recursos inerentes ao devido processo legal,
inclusive para apreciação de embargos declaratórios, para
exata compreensão da sentença e de seus limites, mesmo que
após o aclaramento, devam ser rejeitados.
Diante disso, o recurso ordinário merece
provimento, para que seja afastada da condenação a multa por
embargos de declaração considerados meramente
procrastinatórios.
02.03. Vínculo empregatício. Verbas.
Na petição inicial, o Reclamante alegou que, a
partir de 01.09.2001, passou a prestar serviços para a 1a
Reclamada (São Francisco Resgate Ltda) e que em maio de 2002
seu nome foi incluído como sócio da empresa de nome M.A.
Assistência à Saúde Ltda. (fl. 3). O Autor aduziu que assinou
o documento societário a pedido de Andréa Alves Soerensen
(também sócia da M.A. Assistência à Saúde - fl. 39), esposa
do proprietário da 1a Reclamada, Sr. Roberto Soerensen (fl.
144).
A Reclamada esclareceu na defesa (fls. 243 e
seguintes), que a segunda Reclamada terceirizou legalmente os
serviços de socorro às vítimas de acidentes rodoviários, mas
que o Autor não era seu empregado, já que integrava sociedade
contratada para consecução das atividades socorristas.
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A r. sentença de origem, por seu turno, declarou a
fraude na contratação da empresa “M. A. Assistência à Saúde
Ltda.”, uma vez que foi terceirizada a atividade fim da
primeira Reclamada e porque ficou demonstrada a subordinação
do trabalhador à empresa recorrente.
Analisando-se o contingente probatório,
inicialmente sob a ótica dos contratos firmados, nota-se que
a primeira Reclamada terceirizou o que se pode chamar de
atividade finalística. O objeto social da São Francisco
Resgates Ltda é, dentre outros, a “remoção de pacientes,
atendimentos e tratamentos domiciliares, atendimentos de
primeiros socorros” (fl. 145).
Já o contrato social da M. A. Assistência à Saúde
Ltda., indica, no item relativo ao seu objetivo, os “serviços
de enfermagem em remoção de pacientes, atendimento e
tratamento de emergências domiciliares e serviços de
enfermagem em atendimento de primeiros socorros” (fl. 54),
exatamente os mesmos serviços da primeira Reclamada.
E mais. O contrato firmado entre as duas empresas
objetivou “o fornecimento do pessoal especializado em
enfermagem e resgate, visando o atendimento de pessoas
acidentadas ou que necessitem de atendimento médico de
urgência, bem como de empresas que vierem contratar os
serviços objeto deste contrato de parceria” (fl. 260).
Além do mais, observou-se que, coincidentemente, a
esposa do proprietário da primeira Reclamada (Roberto
Soerensen), Andrea Alves Soerensen, também integra os quadros
da M. A. Assistência à Saúde (fl. 39). Conquanto não haja
ilegalidade no negócio jurídico, é prova indiciária de que os
contratos tinham a finalidade de burlar as normas
trabalhistas.
PROCESSO TRT/15ª REG. Nº 00375-2004-008-15-85-3 - RECURSO ORDINÁRIO 6
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Note-se, ainda, que do contrato firmado entre a
primeira Reclamada e a M. A. Assistência à Saúde não se
observou um só pagamento referente ao negócio.
Diferentemente, há lançamentos de depósitos bancários na
conta do Autor, revelando a onerosidade do contrato
entabulado entre ele e a 1a Reclamada.
Por outro lado, o Autor sempre se prestou serviços
para a primeira Reclamada (a partir de 01.09.2001), mesmo
antes da criação da empresa “M. A.” (maio de 2002) ou da
assinatura do contrato entre esta e a primeira Reclamada
(outubro de 2001 – fl. 263).
Mas não é só. As testemunhas ouvidas nos autos,
confirmaram que o Reclamante era subordinado à representante
da primeira Reclamada. A segunda testemunha do Reclamante
disse que “o reclamante trabalhava na base da 2a reclamada em
Ibaté” e que “o reclamante trabalhava para a 1a reclamada” e
que sabe desta informação “... porque via a supervisora lhe
dando ordens”. A testemunha reconheceu a supervisora do
Autor, afirmando que “a supervisora a qual o depoente se
refere é a Sra. Léa, preposta da 1a reclamada” e disse,
ainda, que “viu a sra. Léa fazendo reunião com todos os
enfermeiros na base de Ibaté”.
Já a testemunha da Reclamada não demonstrou
conhecimento dos fatos, uma vez que afirmou que “não
trabalhou como motorista junto com o reclamante” e que “o
depoente prestava serviços como motorista na base de Ribeirão
Preto” e sequer sabendo “quem era o proprietário da empresa
M. A.”.
A testemunha Israel asseverou que “o reclamante
era plantonista na enfermagem” (fl. 235), enquanto a
testemunha da Reclamada confirmou que “a frota de veículos
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era de propriedade da 1ª reclamada” (fl. 237), sendo que em
momento algum foi demonstrada a prestação de serviços pela
“MA”, mas apenas pelo próprio reclamante, o que comprova a
presença de pessoalidade.
A própria preposta admitiu que “era a depoente
quem organizava os plantações da primeira reclamada na
Autovias” (fl. 235) e que “era o Sr. Maurício quem dava as
ordens ao reclamante” (fl. 235), o que deixa evidenciada a
subordinação.
A onerosidade é incontroversa, havia continuidade
na prestação de serviços e estes não poderiam ser
considerados como meramente eventuais, na medida em que
inseridos na atividade-fim da 1ª reclamada.
Portanto, uma vez comprovada a prática de atos
destinados a evitar a incidência das normas celetistas e a
presença dos requisitos exigidos pelos artigos 2º e 3º, da
CLT, o vínculo empregatício deve ser mantido, como proclamado
na origem.
Uma vez mantido o vínculo empregatício entre as
partes, são também devidas as verbas dele decorrentes.
Assim, o recurso não merece acolhimento.
02.04. Multa do art. 477, §8o, da CLT
A maioria desta Quarta Câmara tem decidido que o
empregador que anota o contrato de trabalho na CTPS do
trabalhador não pode ser penalizado em maior extensão que
aquele que não cumpre nem mesmo esta elementar obrigação
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patronal. Diante disso, a negativa do vínculo empregatício,
mas com reconhecimento de prestação de serviços, é
insuficiente, por si só, para que seja mantida a condenação
em relação à multa prevista nos §§ 6º e 8º do artigo 477, da
CLT, que é devida, com ressalva do entendimento pessoal deste
Relator.
02.05. Cesta básica.
Diferentemente do que alega a Reclamada, as
convenções coletivas acostadas aos autos, cujas vigências
alcançam o contrato de trabalho reconhecido, conferem direito
às cestas básicas, assim como indicado nas cláusulas 46 e 47
de fls. 93 e 108, respectivamente.
Assim, reconhecido o vínculo de emprego e
demonstrada a existência de norma convencional assegurando o
direito à cesta básica, a r. sentença deve ser mantida por
seus próprios fundamentos, até porque a verba foi deferida
somente nos períodos em que juntadas as normas convencionais
aos autos (fl. 421).
02.06. Horas extras. Sistema 12x36. Falta de
previsão convencional.
A Reclamada recorre contra a condenação em horas
extras, aduzindo que a jornada desempenhada pelo Reclamante
era de 12 x 36 e estava autorizada pela norma coletiva
encartada aos autos.
A sentença reconheceu a prestação de serviços no
sistema de 24 X 48 horas de descanso (fls. 421), como alegada
na inicial (fl. 8) e confirmada pelas duas testemunhas do
Reclamante (fls. 235/236), sendo que a testemunha da
Reclamada nada informou sobre o horário de trabalho do
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Reclamante (fls. 236/237).
Quanto ao horário de trabalho, foi reconhecido o
cumprimento das 07h às 07h do dia seguinte, no sistema de 24
X 48 horas de descanso, sendo consideradas extraordinárias as
excedentes da jornada diária de oito horas (fl. 421).
Numa semana, o Reclamante cumpria apenas 16 horas
normais e na outra 24 horas normais, segundo a sentença,
porque ele trabalhava dois dias numa semana e três dias na
outra. A sentença merece, portanto, alguns reparos.
Na sentença anterior, da qual o Reclamante não
interpôs recurso, havia sido reconhecida a compensação de
horário de trabalho, com base nas normas coletivas juntadas
aos autos (fls. 180/181).
As normas coletivas juntadas com a inicial e cujo
cumprimento se pretendeu, estabeleceram a possibilidade de
compensação de horário de trabalho, até o limite de 48 horas
mensais, sem qualquer restrição (cláusula 6ª, parágrafo
primeiro; fl. 84; 101/102; e 115).
Assim, deverão ser consideradas extraordinárias
somente as horas excedentes da jornada semanal de quarenta e
quatro (44) horas.
02.07. Juros e correção monetária.
O Reclamante nem mesmo alegou o pagamento dos
salários no próprio mês trabalhado, nem formulou pedido de
incidência da correção monetária pelo índice do próprio mês
trabalhado (fls. 2/14), além do que os documentos juntados
aos autos revelam que o salário era creditado na conta
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corrente no mês seguinte ao de prestação de serviços (dias 7,
8, etc – fls. 26).
Em sendo assim, deve incidir a regra do parágrafo
único do artigo 459, da CLT, devendo ser observada a Súmula
nº 381 do C. TST, em relação à correção monetária das verbas
vencidas mensalmente.
Em relação às demais, deverá ser observada a
época própria prevista em lei (data do vencimento da
obrigação).
Quanto aos juros de mora, a sentença determinou
que eles fossem calculados a partir do ajuizamento (fl. 423),
obviamente no percentual previsto em lei (1%), de modo que
não se justifica o insurgimento.
02.08. Expedição de ofícios.
A r. sentença determinou a expedição de ofícios à
DRT, INSS e CEF (fl. 424). Uma vez reconhecida a não anotação
do contrato de trabalho na CTPS, deve ser expedido ofício à
DRT. Os demais ofícios são desnecessários, de acordo com a
recomendação contida no Provimento GP-CR nº 2/2007, deste
Tribunal Regional do Trabalho, até porque o INSS será
intimado da sentença, no momento próprio.
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Posto isto, decido conhecer, rejeitar a
preliminar de nulidade por cerceamento de defesa (nº 02.01) e
prover parcialmente o recurso ordinário interposto pela
Reclamada SÃO FRANCISCO RESGATE LTDA., na reclamação
trabalhista que lhe move FLÁVIO RONIS DOS SANTOS, para
afastar da condenação a multa por embargos de declaração
considerados meramente protelatórios (nº 02.02), para
considerar extraordinárias somente as horas excedentes da
jornada semanal de quarenta e quatro horas (nº 02.06), para
que a correção monetária seja feita pelo índice da data de
vencimento de cada parcela e, em relação às parcelas vencidas
mensalmente, pelo índice do mês seguinte ao de prestação de
serviços (nº 02.07) e para que a expedição de ofício fique
restrita à DRT (nº 02.08), nos termos da fundamentação, com
custas pelas Reclamadas sobre o valor de R$ 11.000,00 (onze
mil e quinhentos reais), no importe de R$ 220,00.
Paulo de Tarso Salomão
Relator
Lrf.
Redução da condenação em danos morais
TRT - 15ª Região
Disponibilização: quinta-feira, 7 de abril de 2011.
Arquivo: 160 Publicação: 45
4ª TURMA
Acórdão Intimação de Acórdãos EDITAL Nº 161/2011 - 8ª Câmara III 45- 8ª CÂMARA - Recurso Ordinário da VARA DO TRABALHO DE PINDAMONHANGABA (2011/2005), Acórdão nº 19137/2011-PATR Julgado em 29-MAR-11 Processo Nº RO-201100-11.2005.5.15.0059 Complemento ( Numeração única: 0201100- 11.2005.5.15.0059 RO ) Relator Relator: LUÍS CARLOS CÂNDIDO MARTINS SOTERO DA SILVA Recorrente: Circuit Equipamentos Esportivos Ltda. Advogado(a) --------------- Prc.Fls.: 118) Recorrido: ------- Prc.Fls.: 10) CONHECER do recurso de LTDA., REJEITAR a preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa, no mérito, PROVER EM PARTE o apelo para reduzir a condenação em danos morais ao valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), mantendo-se, no mais, a r. sentença objurgada. Para os fins do disposto no art. 789 da CLT, com redação dada pela Lei nº 10.537, de 27 de agosto de 2002, e nos termos do art. 66 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, de 06 de abril de 2006, atualizada em 30/10/2008, rearbitra-se o valor da condenação em R$20.000,00 (vinte mil reais), e das custas, no importe de 2% sobre esse valor, no montante de R$400,00 (quatrocentos reais). Votação por maioria. Vencida a Desembargadora Maria Cecília Fernandes Álvares Leite, que negava provimento ao apelo. E M E N T A (S) DANO MORAL. ARBITRAMENTO. SISTEMA ABERTO. CONSIDERAÇÃO DE ELEMENTOS ESSENCIAIS INERENTES ÀS PARTES E AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS ENVOLVIDAS. CARÁTER, ALÉM DE COMPENSATÓRIO, SANCIONATÓRIO. O arbitramento da condenação por dano moral deve ter um conteúdo didático, visando tanto compensar a vítima pelo dano - sem, contudo, enriquecê-la - quanto punir o infrator, sem arruiná-lo. O valor da indenização pelo dano moral não se configura um montante tarifado legalmente, mas, segundo a melhor doutrina, observa o sistema aberto, no qual o Órgão Julgador leva em consideração elementos essenciais, tais como as condições econômicas e sociais das partes, a gravidade da lesão e sua repercussão e as circunstâncias fáticas, como o tempo de serviço prestado ao reclamado e o valor do salário percebido. Assim, a importância pecuniária deve ser capaz de produzir-lhe um estado tal de neutralização do sofrimento impingido, de forma a "compensar a sensação de dor" experimentada e representar uma satisfação, igualmente moral. Não se pode olvidar, ainda, que a presente ação, nos dias atuais, não se restringe a ser apenas compensatória; vai mais além, é verdadeiramente sancionatória, na medida em que o valor fixado a título de indenização reveste-se de pena civil. Sustentação oral: Compareceu para sustentar oralmente, pela Recorrente, (...)deferida.
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Disponibilização: quinta-feira, 7 de abril de 2011.
Arquivo: 160 Publicação: 45
4ª TURMA
Acórdão Intimação de Acórdãos EDITAL Nº 161/2011 - 8ª Câmara III 45- 8ª CÂMARA - Recurso Ordinário da VARA DO TRABALHO DE PINDAMONHANGABA (2011/2005), Acórdão nº 19137/2011-PATR Julgado em 29-MAR-11 Processo Nº RO-201100-11.2005.5.15.0059 Complemento ( Numeração única: 0201100- 11.2005.5.15.0059 RO ) Relator Relator: LUÍS CARLOS CÂNDIDO MARTINS SOTERO DA SILVA Recorrente: Circuit Equipamentos Esportivos Ltda. Advogado(a) --------------- Prc.Fls.: 118) Recorrido: ------- Prc.Fls.: 10) CONHECER do recurso de LTDA., REJEITAR a preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa, no mérito, PROVER EM PARTE o apelo para reduzir a condenação em danos morais ao valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), mantendo-se, no mais, a r. sentença objurgada. Para os fins do disposto no art. 789 da CLT, com redação dada pela Lei nº 10.537, de 27 de agosto de 2002, e nos termos do art. 66 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, de 06 de abril de 2006, atualizada em 30/10/2008, rearbitra-se o valor da condenação em R$20.000,00 (vinte mil reais), e das custas, no importe de 2% sobre esse valor, no montante de R$400,00 (quatrocentos reais). Votação por maioria. Vencida a Desembargadora Maria Cecília Fernandes Álvares Leite, que negava provimento ao apelo. E M E N T A (S) DANO MORAL. ARBITRAMENTO. SISTEMA ABERTO. CONSIDERAÇÃO DE ELEMENTOS ESSENCIAIS INERENTES ÀS PARTES E AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS ENVOLVIDAS. CARÁTER, ALÉM DE COMPENSATÓRIO, SANCIONATÓRIO. O arbitramento da condenação por dano moral deve ter um conteúdo didático, visando tanto compensar a vítima pelo dano - sem, contudo, enriquecê-la - quanto punir o infrator, sem arruiná-lo. O valor da indenização pelo dano moral não se configura um montante tarifado legalmente, mas, segundo a melhor doutrina, observa o sistema aberto, no qual o Órgão Julgador leva em consideração elementos essenciais, tais como as condições econômicas e sociais das partes, a gravidade da lesão e sua repercussão e as circunstâncias fáticas, como o tempo de serviço prestado ao reclamado e o valor do salário percebido. Assim, a importância pecuniária deve ser capaz de produzir-lhe um estado tal de neutralização do sofrimento impingido, de forma a "compensar a sensação de dor" experimentada e representar uma satisfação, igualmente moral. Não se pode olvidar, ainda, que a presente ação, nos dias atuais, não se restringe a ser apenas compensatória; vai mais além, é verdadeiramente sancionatória, na medida em que o valor fixado a título de indenização reveste-se de pena civil. Sustentação oral: Compareceu para sustentar oralmente, pela Recorrente, (...)deferida.
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Convênio entre TRT-2 e Correios permite peticionamento via sedex
Convênio entre TRT-2 e Correios permite peticionamento via sedex
O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região mantém convênio com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, que permite o protocolo de petições via sedex.
O serviço pode ser realizado em agências dos correios de todo o país e basta o fornecimento do nome e endereço da unidade destinatária, como no envio de qualquer correspondência. É preciso utilizar os envelopes ou caixas de envio via sedex.
A data de postagem, desde que realizada até as 18h, é válida como data de protocolo da petição. Como previsto no Provimento GP/CR nº09/2009, nos dias em que não houver expediente na Justiça do Trabalho da 2ª Região, os expedientes protocolados nas agências serão considerados como postados no primeiro dia útil seguinte.
A 2ª Região conta também com o serviço de protocolo integrado localizado em todos os fóruns, postos da OAB e Casa do Advogado, além dos sistemas de peticionamento eletrônico.
Desde 2008, o TRT-2 deixou de receber petições via fax, com a publicação da Portaria GP nº 18/2008.
Veja os endereços para o envio das petições via sedex:
Edifício-Sede
Protocolo térreo
Rua da Consolação, 1272 – Centro
São Paulo - SP - CEP: 01302-906
Fórum Ruy Barbosa
Unidade de atendimento – 1º andar
Av. Marquês de São Vicente, 235 - Barra Funda
São Paulo - SP - CEP: 01139-001
O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região mantém convênio com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, que permite o protocolo de petições via sedex.
O serviço pode ser realizado em agências dos correios de todo o país e basta o fornecimento do nome e endereço da unidade destinatária, como no envio de qualquer correspondência. É preciso utilizar os envelopes ou caixas de envio via sedex.
A data de postagem, desde que realizada até as 18h, é válida como data de protocolo da petição. Como previsto no Provimento GP/CR nº09/2009, nos dias em que não houver expediente na Justiça do Trabalho da 2ª Região, os expedientes protocolados nas agências serão considerados como postados no primeiro dia útil seguinte.
A 2ª Região conta também com o serviço de protocolo integrado localizado em todos os fóruns, postos da OAB e Casa do Advogado, além dos sistemas de peticionamento eletrônico.
Desde 2008, o TRT-2 deixou de receber petições via fax, com a publicação da Portaria GP nº 18/2008.
Veja os endereços para o envio das petições via sedex:
Edifício-Sede
Protocolo térreo
Rua da Consolação, 1272 – Centro
São Paulo - SP - CEP: 01302-906
Fórum Ruy Barbosa
Unidade de atendimento – 1º andar
Av. Marquês de São Vicente, 235 - Barra Funda
São Paulo - SP - CEP: 01139-001
quinta-feira, 7 de abril de 2011
Súmula 331, Novo tema da repercussão geral reconhecido pelo STF
novo tema da repercussão geral reconhecido pelo STF. Com isso, existe a possibilidade que o fundo do tema possa gerar sumula vinculante e mudar a sumula 331 do TST.
Andréa C Ferrari
REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 757.244-RS
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. EFEITOS TRABALHISTAS. REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL.
Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva aos efeitos trabalhistas decorrentes da contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público
Andréa C Ferrari
REPERCUSSÃO GERAL EM AI N. 757.244-RS
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. EFEITOS TRABALHISTAS. REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL.
Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva aos efeitos trabalhistas decorrentes da contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público
quarta-feira, 6 de abril de 2011
MUNICÍPIO TERÁ DE PAGAR A SERVIDOR DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE PROMOÇÃO AUTOMÁTICA DE CARGO
MUNICÍPIO TERÁ DE PAGAR A SERVIDOR DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE PROMOÇÃO AUTOMÁTICA DE CARGO
Por Patrícia Campos de Sousa
A 9ª Câmara do TRT da 15ª Região negou provimento a recurso ordinário interposto pelo Município de Mococa, que pretendia reverter sentença que o condenara a pagar a servidor as diferenças salariais decorrentes de reclassificação de cargo assegurada pelo Plano de Carreiras do Município, instituído pela Lei 2.075/1991.
Tendo ingressado no serviço público municipal em abril de 1991, para exercer as funções de auxiliar administrativo I, o reclamante ajuizou reclamação trabalhista na Vara de Mococa em 2010, visando efetivar sua promoção para auxiliar administrativo II, a qual, segundo ele, estaria assegurada pela legislação municipal. Em contestação, o município alegou que não promoveu a reclassificação do reclamante em função da ausência de decreto que fixasse os critérios de promoção.
A decisão da Câmara do TRT confirmou o entendimento do juízo de primeira instância, que reconheceu ser o direito do autor garantido pela Lei 2.075, que prevê o reenquadramento automático dos servidores que atingem a pontuação prevista nos incisos I, II e III do artigo 18, bem como daqueles que cumprirem os critérios objetivos definidos no inciso II do artigo 21 da lei. Literalmente, este dispõe que “será enquadrado no Nível I, II ou III do cargo ou emprego, conforme seu tempo de serviço continuado prestado à municipalidade, para os Grupos Operacionais Administrativo, Operacional e Técnico Superior, a partir dos seguintes critérios: 1 – Até 6 anos será enquadrado no Nível I; 2 – De 6 anos a 15 anos será enquadrado no Nível II; 3 – Acima de 15 anos será enquadrado no Nível III”.
Para a relatora do acórdão, desembargadora Elency Pereira Neves, a alegação da recorrente de que não pôde efetivar o direito do servidor em razão de falta de regulamentação que estabeleça os critérios para a pontuação e para a progressão não se sustenta, tendo em vista a existência de artigos na própria Lei 2.075 que já indicam alguns parâmetros objetivos a serem observados. Ademais, ponderou a magistrada, “a desídia ou ausência de interesse do município em efetivamente criar critérios subjetivos de avaliação do desempenho para fins de promoção de seus empregados não pode se sobrepor ao direito daquele que presta serviços há quase 20 anos para o município, e permanece no mesmo nível do início da carreira”. Segundo a relatora, a condenação do município ao pagamento ao servidor das diferenças salariais decorrentes de sua reclassificação automática para o nível II não significa “o reenquadramento do reclamante, o que é vedado ser determinado em sede de reclamação trabalhista, mas sim o reconhecimento do descumprimento da lei municipal pelo ente público que a criou, em detrimento do trabalhador”. (Processo 0000044-93.2010.5.15.0141 RO)
Site ; TRT 15 região
Por Patrícia Campos de Sousa
A 9ª Câmara do TRT da 15ª Região negou provimento a recurso ordinário interposto pelo Município de Mococa, que pretendia reverter sentença que o condenara a pagar a servidor as diferenças salariais decorrentes de reclassificação de cargo assegurada pelo Plano de Carreiras do Município, instituído pela Lei 2.075/1991.
Tendo ingressado no serviço público municipal em abril de 1991, para exercer as funções de auxiliar administrativo I, o reclamante ajuizou reclamação trabalhista na Vara de Mococa em 2010, visando efetivar sua promoção para auxiliar administrativo II, a qual, segundo ele, estaria assegurada pela legislação municipal. Em contestação, o município alegou que não promoveu a reclassificação do reclamante em função da ausência de decreto que fixasse os critérios de promoção.
A decisão da Câmara do TRT confirmou o entendimento do juízo de primeira instância, que reconheceu ser o direito do autor garantido pela Lei 2.075, que prevê o reenquadramento automático dos servidores que atingem a pontuação prevista nos incisos I, II e III do artigo 18, bem como daqueles que cumprirem os critérios objetivos definidos no inciso II do artigo 21 da lei. Literalmente, este dispõe que “será enquadrado no Nível I, II ou III do cargo ou emprego, conforme seu tempo de serviço continuado prestado à municipalidade, para os Grupos Operacionais Administrativo, Operacional e Técnico Superior, a partir dos seguintes critérios: 1 – Até 6 anos será enquadrado no Nível I; 2 – De 6 anos a 15 anos será enquadrado no Nível II; 3 – Acima de 15 anos será enquadrado no Nível III”.
Para a relatora do acórdão, desembargadora Elency Pereira Neves, a alegação da recorrente de que não pôde efetivar o direito do servidor em razão de falta de regulamentação que estabeleça os critérios para a pontuação e para a progressão não se sustenta, tendo em vista a existência de artigos na própria Lei 2.075 que já indicam alguns parâmetros objetivos a serem observados. Ademais, ponderou a magistrada, “a desídia ou ausência de interesse do município em efetivamente criar critérios subjetivos de avaliação do desempenho para fins de promoção de seus empregados não pode se sobrepor ao direito daquele que presta serviços há quase 20 anos para o município, e permanece no mesmo nível do início da carreira”. Segundo a relatora, a condenação do município ao pagamento ao servidor das diferenças salariais decorrentes de sua reclassificação automática para o nível II não significa “o reenquadramento do reclamante, o que é vedado ser determinado em sede de reclamação trabalhista, mas sim o reconhecimento do descumprimento da lei municipal pelo ente público que a criou, em detrimento do trabalhador”. (Processo 0000044-93.2010.5.15.0141 RO)
Site ; TRT 15 região
SERVIDOR DISPENSADO POR RECLAMAR COM O PREFEITO POR FALTA DE BOTINAS SERÁ READMITIDO
SERVIDOR DISPENSADO POR RECLAMAR COM O PREFEITO POR FALTA DE BOTINAS SERÁ READMITIDO
A relatora do acórdão entendeu que o trabalhador apenas teve
a coragem de, sozinho, realizar um protesto para melhorar sua
condição de trabalho, com os meios que lhe são permitidos
Por Ademar Lopes Junior
Há mais de um ano o funcionário da Prefeitura de Cajati não recebia botinas novas para o trabalho, e por isso resolveu protestar. Inconformado com a falta de sapatos próprios e equipamentos de proteção individual, o trabalhador, de chinelos, ao chegar à escola onde deveria efetuar serviços de capinagem, se negou a iniciar o serviço e se dirigiu à garagem da Prefeitura, onde pretendia protestar. Afinal, como ele mesmo afirmou nos autos, tinha direitos “por ser funcionário público como o prefeito, ainda que na condição de braçal”. Encontrou ali o prefeito da cidade e não teve dúvidas, falou tudo. O trabalhador só queria defender os seus direitos, e por isso disse que “poderia realizar o serviço, mas estava sem equipamentos de proteção individual, e achava que o serviço na Prefeitura não funcionava por causa da bagunça e abandono”.
O prefeito não gostou da sinceridade do subordinado, e depois de uma discussão com o trabalhador, deu ordens para que fosse afastado por 30 dias, sem prejuízo da sua remuneração. Durante os seis anos em que prestou serviços à Prefeitura, após ter sido aprovado em concurso público, o trabalhador jamais tinha sofrido nenhuma outra punição (advertência ou suspensão) por questões disciplinares. Coincidência ou não, no dia seguinte à discussão com o prefeito, foram distribuídas botas aos colegas de trabalho. Para o trabalhador, não resta dúvida de que isso demonstra que ele “tinha razão quanto à necessidade da substituição do referido equipamento de proteção, e que não teve intenção de desacatar o prefeito, mas reivindicar um direito”.
No dia 5 de março de 2008 foi instaurado um Processo Administrativo contra o trabalhador, com o objetivo de apurar irregularidades contra o regime disciplinar a que alude a Lei Municipal nº 061/1993, cuja decisão foi sua demissão por justa causa. O trabalhador não concordou, e afirmou que “o procedimento administrativo é totalmente nulo”, uma vez que “não especifica qual seria a irregularidade cometida”, e se baseia em um boletim de ocorrência policial. Ele ainda salientou que sem conclusão desse boletim, não havendo comprovação de qualquer tipo penal, “o processo administrativo referido deveria ter sido arquivado”. Lembrou também que o processo administrativo concluiu pela prática de ato de insubordinação, porém, o boletim de ocorrência não se manifestou sobre nenhum ato desse tipo. E por tudo isso pediu à Justiça a anulação do processo, e consequentemente, de sua dispensa.
Na Vara do Trabalho de Registro, onde correu a ação trabalhista, as testemunhas confirmaram a ocorrência do fato, “inclusive no tocante à falta de alguns equipamentos de proteção e a cobrança que faziam para a substituição de botinas, divergindo apenas com relação a alguns detalhes das palavras utilizadas pelas partes”.
Quanto à dispensa, o Juízo de primeira instância entendeu que esta se baseou em “provas produzidas no mencionado Processo Administrativo, as quais, no entender da autoridade administrativa, demonstraram suficientemente que aquele, efetivamente, cometeu a falta grave”. A sentença ressaltou também que não se constatou a inobservância dos aspectos relacionados à regularidade formal do processo disciplinar, que atendeu aos demais ditames legais, e que “a única forma válida de despedimento do ora reclamante é aquela decorrente de justo motivo, apurado mediante Processo Administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa”. Para o Juízo de primeira instância, “nos atos discricionários o objeto fica na dependência da escolha do Poder Público (mérito administrativo), não se podendo substituir em tal elemento o critério adotado pela Administração por pronunciamento do Judiciário, pois isso importaria em revisão de aludido mérito, sem qualquer fundamento em lei”, e por isso concluiu que “não há elementos nos autos que possam autorizar a declaração de sua nulidade”, o que impede ao trabalhador “qualquer direito à reintegração no emprego”.
Com relação aos outros pedidos, a sentença julgou-os parcialmente procedentes, condenando o reclamado a pagar as verbas. Inconformado, o reclamante recorreu.
A 9ª Câmara do TRT julgou o recurso do trabalhador, que alegou ter sido a decisão proferida de forma equivocada, “pois ainda que garantidos o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo, pode o Judiciário analisar a plausibilidade da pena de demissão por justa causa aplicada, que no caso revelou-se excessiva”.
A relatora do acórdão, desembargadora Elency Pereira Neves, entendeu que a história toda girou em torno de “um trabalhador braçal que não se recusou a trabalhar, mas apenas teve a coragem de, sozinho, realizar um protesto para melhorar sua condição de trabalho, logicamente com os meios que lhe são permitidos”, e acrescentou que “agiu de forma desmedida o administrador público que, ao se deparar com um trabalhador braçal de chinelos, dizer que o mesmo deveria voltar para a casa se não quisesse laborar, ao invés de averiguar se efetivamente o município não estava sendo negligente na concessão dos equipamentos de proteção aos trabalhadores”. O acórdão destacou ainda que pelo depoimento do prefeito, este disse que “certamente estaria disposto a perdoar o ora reclamante”.
Em conclusão, o acórdão considerou as provas dos autos, mas sobretudo ressaltou tratar-se de um trabalhador braçal, sem nenhum antecedente funcional, e ainda que a autoridade superior “não se sentiu ofendida com a discussão travada na garagem da Prefeitura”, e por isso decidiu afastar a justa causa aplicada ao reclamante e determinar a sua reintegração aos quadros da Prefeitura na função de origem, no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da decisão, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 100. A decisão colegiada dispôs também que o reclamado deverá “pagar os salários do período, com as vantagens concedidas ao cargo durante o afastamento, desde a data da demissão até a efetiva reintegração, além dos direitos inerentes ao contrato de trabalho (13º salário, férias, FGTS, contribuição previdenciária)”. Mas afirmou “não ser devido o pagamento de indenização por danos morais, porque a reparação da lesão está sendo feita com a reversão da justa causa e o recebimento das vantagens do período em que não trabalhou, decorrente da dispensa ora declarada nula”. (Processo 0116300-78.2009.5.15.0069 RO)
Site; TRT15 Região.
A relatora do acórdão entendeu que o trabalhador apenas teve
a coragem de, sozinho, realizar um protesto para melhorar sua
condição de trabalho, com os meios que lhe são permitidos
Por Ademar Lopes Junior
Há mais de um ano o funcionário da Prefeitura de Cajati não recebia botinas novas para o trabalho, e por isso resolveu protestar. Inconformado com a falta de sapatos próprios e equipamentos de proteção individual, o trabalhador, de chinelos, ao chegar à escola onde deveria efetuar serviços de capinagem, se negou a iniciar o serviço e se dirigiu à garagem da Prefeitura, onde pretendia protestar. Afinal, como ele mesmo afirmou nos autos, tinha direitos “por ser funcionário público como o prefeito, ainda que na condição de braçal”. Encontrou ali o prefeito da cidade e não teve dúvidas, falou tudo. O trabalhador só queria defender os seus direitos, e por isso disse que “poderia realizar o serviço, mas estava sem equipamentos de proteção individual, e achava que o serviço na Prefeitura não funcionava por causa da bagunça e abandono”.
O prefeito não gostou da sinceridade do subordinado, e depois de uma discussão com o trabalhador, deu ordens para que fosse afastado por 30 dias, sem prejuízo da sua remuneração. Durante os seis anos em que prestou serviços à Prefeitura, após ter sido aprovado em concurso público, o trabalhador jamais tinha sofrido nenhuma outra punição (advertência ou suspensão) por questões disciplinares. Coincidência ou não, no dia seguinte à discussão com o prefeito, foram distribuídas botas aos colegas de trabalho. Para o trabalhador, não resta dúvida de que isso demonstra que ele “tinha razão quanto à necessidade da substituição do referido equipamento de proteção, e que não teve intenção de desacatar o prefeito, mas reivindicar um direito”.
No dia 5 de março de 2008 foi instaurado um Processo Administrativo contra o trabalhador, com o objetivo de apurar irregularidades contra o regime disciplinar a que alude a Lei Municipal nº 061/1993, cuja decisão foi sua demissão por justa causa. O trabalhador não concordou, e afirmou que “o procedimento administrativo é totalmente nulo”, uma vez que “não especifica qual seria a irregularidade cometida”, e se baseia em um boletim de ocorrência policial. Ele ainda salientou que sem conclusão desse boletim, não havendo comprovação de qualquer tipo penal, “o processo administrativo referido deveria ter sido arquivado”. Lembrou também que o processo administrativo concluiu pela prática de ato de insubordinação, porém, o boletim de ocorrência não se manifestou sobre nenhum ato desse tipo. E por tudo isso pediu à Justiça a anulação do processo, e consequentemente, de sua dispensa.
Na Vara do Trabalho de Registro, onde correu a ação trabalhista, as testemunhas confirmaram a ocorrência do fato, “inclusive no tocante à falta de alguns equipamentos de proteção e a cobrança que faziam para a substituição de botinas, divergindo apenas com relação a alguns detalhes das palavras utilizadas pelas partes”.
Quanto à dispensa, o Juízo de primeira instância entendeu que esta se baseou em “provas produzidas no mencionado Processo Administrativo, as quais, no entender da autoridade administrativa, demonstraram suficientemente que aquele, efetivamente, cometeu a falta grave”. A sentença ressaltou também que não se constatou a inobservância dos aspectos relacionados à regularidade formal do processo disciplinar, que atendeu aos demais ditames legais, e que “a única forma válida de despedimento do ora reclamante é aquela decorrente de justo motivo, apurado mediante Processo Administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa”. Para o Juízo de primeira instância, “nos atos discricionários o objeto fica na dependência da escolha do Poder Público (mérito administrativo), não se podendo substituir em tal elemento o critério adotado pela Administração por pronunciamento do Judiciário, pois isso importaria em revisão de aludido mérito, sem qualquer fundamento em lei”, e por isso concluiu que “não há elementos nos autos que possam autorizar a declaração de sua nulidade”, o que impede ao trabalhador “qualquer direito à reintegração no emprego”.
Com relação aos outros pedidos, a sentença julgou-os parcialmente procedentes, condenando o reclamado a pagar as verbas. Inconformado, o reclamante recorreu.
A 9ª Câmara do TRT julgou o recurso do trabalhador, que alegou ter sido a decisão proferida de forma equivocada, “pois ainda que garantidos o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo, pode o Judiciário analisar a plausibilidade da pena de demissão por justa causa aplicada, que no caso revelou-se excessiva”.
A relatora do acórdão, desembargadora Elency Pereira Neves, entendeu que a história toda girou em torno de “um trabalhador braçal que não se recusou a trabalhar, mas apenas teve a coragem de, sozinho, realizar um protesto para melhorar sua condição de trabalho, logicamente com os meios que lhe são permitidos”, e acrescentou que “agiu de forma desmedida o administrador público que, ao se deparar com um trabalhador braçal de chinelos, dizer que o mesmo deveria voltar para a casa se não quisesse laborar, ao invés de averiguar se efetivamente o município não estava sendo negligente na concessão dos equipamentos de proteção aos trabalhadores”. O acórdão destacou ainda que pelo depoimento do prefeito, este disse que “certamente estaria disposto a perdoar o ora reclamante”.
Em conclusão, o acórdão considerou as provas dos autos, mas sobretudo ressaltou tratar-se de um trabalhador braçal, sem nenhum antecedente funcional, e ainda que a autoridade superior “não se sentiu ofendida com a discussão travada na garagem da Prefeitura”, e por isso decidiu afastar a justa causa aplicada ao reclamante e determinar a sua reintegração aos quadros da Prefeitura na função de origem, no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da decisão, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 100. A decisão colegiada dispôs também que o reclamado deverá “pagar os salários do período, com as vantagens concedidas ao cargo durante o afastamento, desde a data da demissão até a efetiva reintegração, além dos direitos inerentes ao contrato de trabalho (13º salário, férias, FGTS, contribuição previdenciária)”. Mas afirmou “não ser devido o pagamento de indenização por danos morais, porque a reparação da lesão está sendo feita com a reversão da justa causa e o recebimento das vantagens do período em que não trabalhou, decorrente da dispensa ora declarada nula”. (Processo 0116300-78.2009.5.15.0069 RO)
Site; TRT15 Região.
Plano de saúde - Unimed deve pagar tratamento de radioterapia - Por Jomar Martins
Plano de saúde
Unimed deve pagar tratamento de radioterapia
Por Jomar Martins
A 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, de forma unânime, decidiu que a Unimed deve custear o tratamento de radioterapia de anciã que desenvolveu pré-câncer na mama esquerda — negando, em decorrência, provimento à apelação da operadora de saúde, que tentou se eximir da responsabilidade.
O acórdão, que reverteu sentença de primeiro grau, saiu do julgamento que aconteceu no dia 24 de março, com a presença dos desembargadores Luís Augusto Coelho Braga (presidente e revisor), Ney Wiedemann Neto e o juiz de Direito Léo Romi Pilau Júnior (relator).
Segurada da Unimed Porto Alegre desde outubro de 1991, a anciã pediu que a operadora pagasse os custos decorrentes do tratamento de radioterapia e outros procedimentos de tomografia computadorizada que teria de se submeter, aos 76 anos, por conta do diagnóstico de um linfonodo sentinela na mama esquerda. Em agosto de 1998, com a edição da Lei dos Planos de Saúde, disse que seu contrato foi aditado, para incluir a cobertura de exames complexos. A operadora, entretanto, negou cobertura do tratamento, sob o fundamento de que seriam procedimentos experimentais. A consumidora, então, ingressou com ação judicial, para fazer valer a cobertura contratual.
Em juízo, a Unimed contestou, mencionando que o contrato não foi regulado pela Lei 9.656/98 — já que o original era de 1991. Argumentou ainda que a segurada teve a oportunidade de migrar para contrato mais vantajoso, mas recusou a opção. A empresa afirmou ainda a legalidade da negativa de cobertura para os procedimentos, pois estes não constam na tabela da Associação Médica Brasileira (AMB). Segundo a Unimed, somente em 2003 estes foram incluídos na classificação brasileira hierarquizada de procedimentos médicos, de modo que não estão abrangidos pelo contrato.
Em agosto de 2009, o juiz José Antônio Coitinho, da Comarca de Porto Alegre, julgou procedente o pedido da consumidora. Concedeu liminar, determinando a cobertura contratual ou o ressarcimento dos valores pagos destinados a esta finalidade.
Inconformada com a sentença, a Unimed apelou ao TJ-RS, detalhando os argumentos apresentado na primeira instância. Amparada nos princípios da irretroatividade de lei e do ato jurídico perfeito, reafirmou que a Lei 9.656/98 não incide sobre o contrato em questão, firmado em 1991 entre a Unimed Porto Alegre e a Universidade Federal do Rio Grande do Sul. A seguradora lembrou que deu a oportunidade de migrar para planos já adaptados às garantias e coberturas estipuladas pela Lei 9.656/98 — o que não foi aceito nem pela UFRGS, nem pelos beneficiários. Logo, salientou que o contrato discutido, por não estar regulamentado pela atual legislação, não autoriza a cobertura dos procedimentos requeridos pela consumidora. Estes estariam cobertos apenas nos contratos regulamentados, em conformidade com a relação constante na Agência Nacional de Saúde (ANS).
Decisão colegiada
O relator do recurso no TJ-RS, juiz de Direito Léo Romi Pilau Júnior, iniciou a exposição de se voto ressaltando que a atividade dos planos de saúde está abrangida no Código de Defesa do Consumidor. Lembrou que a 6ª Câmara Cível já pacificou o entendimento no sentido de que os contratos de seguro são, em regra, renováveis periodicamente, fazendo com que cada renovação corresponda a um novo contrato — o qual deverá estar em consonância com a legislação em vigor naquela determinada época. Por isso, não se pode falar em irretroatividade da lei ou violação ao ato jurídico perfeito.
‘‘Desta forma, em se tratando de contrato estipulado por prazo indeterminado, com renovações periódicas e automáticas, devem suas estipulações atender a regulação das sucessivas inovações legislativas atinentes a cada novo período.’’
Quanto à negativa de cobertura para os procedimentos médicos, conforme rol editado pela ANS, o relator citou o artigo 10 da Lei 9.656/97, que instituiu o plano-referência de assistência à saúde, ‘‘perfeitamente aplicável ao caso em apreço’’. Afinal, o procedimento pleiteado pela consumidora não se encontra entre as exceções de cobertura ali elencadas.
O relator destacou que ‘‘a pretensão posta em debate é de extrema relevância na medida em que diz respeito ao tratamento de câncer, que não se esgota com os procedimentos já franqueados pela requerida, exigindo-se, para a cura, outros tantos métodos, tal como o postulado. Ressaltou que a finalidade dos planos de saúde é tratar da doença, resultando qualquer restrição quanto aos procedimentos necessários à cura em inobservância das exigências contidas na legislação antes referida, assim como cristalina violação ao Código Consumerista’’.
Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.
Link: http://www.conjur.com.br/2011-abr-04/unimed-pagar-tratamento-radioterapia-idosa-decide-tj-rs
Leia o acórdão.
LRPJ
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Nº 70033654070
2009/CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL
Nº 70033654070
APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE.
CDC. RADIOTERAPIA. PROCEDIMENTOS DE
TOMOGRAFIA COMPUTADORIZADA E
PLANEJAMENTO TRIDIMENSIONAL PARA A
DEFINIÇÃO DO VOLUME ALVO DE PROTEÇÃO DE
ÓRGÃOS DE RISCO. APLICAÇÃO DA LEI 9.656/98.
RENOVAÇÕES SUCESSIVAS E AUTOMÁTICAS.
COBERTURAS MÍNIMAS OBRIGATÓRIAS.
NEGATIVA DE COBERTURA SECURITÁRIA
QUANTO AO MÉTODO DO TRATAMENTO.
1. Embora o contrato tenha sido firmado em data
anterior à vigência da Lei dos Planos de Saúde, tal
circunstância não afasta a sua incidência sobre o
caso em apreço, porquanto não comprovado pela
ré tenha ofertado ao contratante a adaptação da
apólice para as novas exigências legais, conforme
preceitua o artigo 35 da Lei n.º 9.656/98. Além
disso, esta Câmara firmou o entendimento de que
os contratos de planos de saúde configuram-se
relações de trato continuado, razão pela qual suas
estipulações devem atender a regulação das
sucessivas inovações legislativas atinentes a cada
novo período renovado.
2. Aplicável à espécie a regulamentação instituída
pela Lei dos Planos de Saúde, mostra-se
injustificada a negativa de cobertura, em face da
previsão dos tratamentos de quimioterapia e
radioterapia dentre as coberturas mínimas exigidas
(artigo 10 c/c artigo 12, inciso III, g, ambos da Lei
n. 9.656/98).
APELO DESPROVIDO. UNANIME.
SEXTA CÂMARA CÍVEL - SERVIÇO
DE APOIO À JURISDIÇÃO
COMARCA DE PORTO ALEGRE
UNIMED
PORTO ALEGRE
APELANTE
SOCIEDADE COOPERATIVA DE
TRABALHO MEDICO LTDA
THEREZINHA BANDEIRA DE FRAGA
APELADO
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Magistrados integrantes da Sexta Câmara Cível -
Serviço de Apoio à Jurisdição do Tribunal de Justiça do Estado, à
unanimidade, em negar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes
Senhores DES. LUÍS AUGUSTO COELHO BRAGA (PRESIDENTE E
REVISOR) E DES. NEY WIEDEMANN NETO.
Porto Alegre, 24 de março de 2011.
DR. LÉO ROMI PILAU JÚNIOR,
Relator.
R E L A T Ó R I O
DR. LÉO ROMI PILAU JÚNIOR (RELATOR)
Adoto o relatório contido na sentença (fls. 115/118), nos
seguintes termos:
Vistos etc.
THEREZINHA BANDEIRA DE FRAGA ajuizou ação
de obrigação de fazer em face de UNIMED PORTO
ALEGRE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
LTDA, tendo mencionado, em síntese, que em 1991
celebrou com a ré contrato de assistência médica.
Disse que tinha 76 anos e desenvolveu linfonodo
sentinela na mama esquerda (pré-câncer),
necessitando de radioterapia e outros procedimentos
de tomografia computadorizada e planejamento
tridimensional para a definição do volume alvo de
proteção de órgãos de risco . Asseverou que em
agosto de 98 o contrato foi aditado para incluir a
cobertura de exames complexos, mas mesmo assim a requerida negou a cobertura sob o fundamento de que
seriam procedimentos experimentais. Liminarmente,
requereu a cobertura contratual para os procedimentos
e aos honorários médicos. No mérito, pediu a
conformação do pedido liminar e o benefício da AJG.
Deu á causa o valor de alçada. Juntou documentos
(fls. 12-61).
Deferida a liminar e não concedido o benefício da AJG
(fl. 62-63).
Citada, a ré apresentou contestação. Na oportunidade,
mencionou que o contrato não foi regulado pela Lei
9.656/98, pois o contrato foi firmado em 23 de outubro
de 1991. Mencionou que foi oportunizada a
possibilidade de migração do contrato, mas a
demandante optou pela não migração. Referiu a
legalidade da negativa de cobertura para os
procedimentos, pois não constam na tabela da
Associação Médica Brasileira e somente em 2003
foram incluídos na classificação brasileira
hierarquizada de procedimentos médicos, de modo
que não estão tais procedimentos abrangidos pelo
contrato. Pediu a improcedência. Juntou documentos
(fls. 80-106).
Réplica (fls. 108-109).
Ao final, a demanda restou assim julgada:
Em face do exposto, julgo procedente o pedido
veiculado na ação de obrigação de fazer ajuizada por
THEREZINHA BANDEIRA DE FRAGA face de
UNIMED PORTO ALEGRE COOPERATIVA DE
TRABALHO MÉDICO LTDA, para determinar a
cobertura contratual ou o ressarcimento dos valores
pagos pela demandante atinente ao tratamento
requerido, conforme decisão liminar concedida na
folha 62. Por isso, condeno a requerida ao pagamento
de custas e honorários advocatícios, estes fixados em
R$ 2.000,00, tendo em vista a natureza da causa e o
zelo profissional despendido pela parte autora, nos
termos do art. 20, §4º, do Código de Processo Civil.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Porto Alegre, 25 de agosto de 2009.
Inconformada, recorreu a UNIMED PORTO ALEGRE –
SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA (fls. 120/127).
salientando, com amparo nos princípios da irretroatividade da Lei e do ato
jurídico perfeito, que a Lei nº 9.656/98 não incide sobre o contrato em
questão, haja vista que o mesmo foi firmado em 23 de outubro de 1991,
entre a Universidade Federal do Rio Grande do Sul e a Unimed Porto
Alegre. Assevera ter oportunizado à contratante a possibilidade de efetuar a
migração de seu contrato para planos já adaptados às garantias e
coberturas estipuladas pela Lei nº 9.656/98. Destaca que nem a UFRGS,
contratante do plano de saúde, nem os beneficiários optaram pela migração
do plano, dando preferência, consequentemente, à manutenção dos termos
já pactuados, sem a adaptação à nova Lei de Planos de Saúde. Aduz ofensa
ao princípio do equilíbrio contratual, uma vez que não há a devida
contraprestação aos serviços prestados. Salienta que o contrato em tela não
está regulamentado pela atual legislação dos planos de saúde, e que o
mesmo não possui cobertura para a realização dos procedimentos
requeridos e concedidos pelo juízo singular. Destaca que o contrato em
litígio não está regulamentado pela Lei nº 9.656/98, por opção da
contratante, e a cobertura destes tratamentos somente existe para os
contratos regulamentados, conforme rol da Agência Nacional de Saúde.
Aduz que a incidência do Código de Defesa do Consumidor no contrato em
deslinde não gera efeitos, porquanto inexistem cláusulas abusivas. Postula a
improcedência da ação, com a inversão dos ônus da sucumbência.
O recurso restou recebido em ambos os efeitos (fl. 129). Foram
apresentadas contrarrazões (fls. 131/133).
Conclusos, vieram-me os autos.
Anoto ter sido observado o disposto nos arts. 549, 551 e 552,
todos do CPC, em face da adoção do sistema informatizado.
É o relatório.
V O T O S
DR. LÉO ROMI PILAU JÚNIOR (RELATOR)
Senhor Presidente, cuida-se de recurso de apelação em que
pretende a demandada a reforma do decisum que determinou à UNIMED a
cobertura contratual ou o ressarcimento dos valores pagos pela demandante
para o custeio do procedimento de radioterapia e outros procedimentos de
tomografia computadorizada e planejamento tridimensional para a definição
do volume alvo de proteção de órgãos de risco. Gize-se que compreende-se
perfeitamente que as razões do recurso, que atacam a sentença e portanto
pode ser conhecido.
Ressalto, de início, que a atividade dos planos de saúde, objeto
dos autos, está abrangida pelo Código de Defesa do Consumidor, consoante
disposição do artigo 3º, § 2º 1, devendo suas cláusulas obedecer às regras
dispostas na legislação consumerista, modo a evitar eventuais desequilíbrios
entre as partes, especialmente em virtude da hipossuficiência do consumidor
em relação ao fornecedor.
1 CDC - Art. 3° (...)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Esta é a lição de Cláudia Lima Marques, in Contratos no
Código de Defesa do Consumidor, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais:
“Resumindo, em todos estes contratos de seguro
podemos identificar o fornecedor exigido pelo art. 3º
do CDC, e o consumidor. Note-se que o destinatário
do prêmio pode ser o contratante com a empresa
seguradora (estipulante) ou terceira pessoa, que
participará como beneficiária do seguro. Nos dois
casos, há um destinatário final do serviço prestado
pela empresa seguradora. Como vimos, mesmo no
caso do seguro-saúde, em que o serviço é prestado
por especialistas contratados pela empresa (auxiliar na
execução do serviço ou preposto), há a presença do
‘consumidor’ ou alguém a ele equiparado, como
dispõe o art. 2º e seu parágrafo único.
Portanto, os contratos de seguro estão submetidos ao
Código de Proteção do Consumidor, devendo suas
cláusulas estarem de acordo com tal diploma legal,
devendo ser respeitadas as formas de interpretação e
elaboração contratuais, especialmente a respeito do
conhecimento ao consumidor do conteúdo do contrato,
a fim coibir desequilíbrios entre as partes,
principalmente em razão da hipossuficiência do
consumidor em relação ao fornecedor.”
Sustenta a demandada, em síntese, a inaplicabilidade das
disposições consignadas na Lei n.º 9.656/98 sob o argumento de que a
contratação havida entre as partes se deu em data anterior à sua vigência.
Com efeito, a Lei supra citada criou um aparato jurídico para
regular as atividades dos planos privados de assistência à saúde, com
normas que regulamentam o equilíbrio da relação contratual e o próprio
exercício de tal atividade econômica.
Com a introdução deste novo regime jurídico incidente sobre os
contratos de plano de saúde que regem relações de trato continuado, o
legislador atento ao fato quanto aos efeitos da lei no tempo, assim dispôs:
Artigo 35 – Aplicam-se as disposições desta Lei a
todos os contratos celebrados a partir de sua vigência,
assegurada aos consumidores com contratos
anteriores, bem como àqueles com contratos
celebrados entre 02 de setembro de 1998 e 1º de
janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela
adaptação ao sistema previsto nesta Lei.
A partir disso, passou-se a entender que a incidência das
novas disposições legais não seria automática no que se refere aos
contratos anteriores à sua vigência, restando assegurado aqueles
consumidores a opção de migrar a sua apólice para um novo contrato,
plenamente adaptado ao novo cenário legal.
O contrato de assistência médica firmado entre a recorrente e
a parte autora, segundo o que se infere dos autos, iniciou sua vigência no
ano de 1991, antes, portanto, da entrada em vigor da lei acima citada.
Por outro lado, sinalizo que a Lei dos Planos de Saúde não
possui aplicação retroativa; logo, deve respeitar, em tese, o ato jurídico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, conforme preceituam os artigos
6º, caput, da LICC e 5º, XXXVI, da Constituição Federal.
Esta Câmara, no entanto, já pacificou o entendimento no
sentido de que os contratos de seguro, são em regra, renováveis
periodicamente, fazendo com que cada renovação corresponda a um novo
contrato, o qual deverá estar em consonância com a legislação em vigor
naquela determinada época, razão porque não há falar em irretroatividade
da lei ou violação ao ato jurídico perfeito.
Colaciono:
APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO NÃO-
CONHECIDO. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE
COLETIVO. UNIMED. CRT. 1) Contrato anterior à
vigência da Lei nº 9.656/98, de trato sucessivo e
prorrogação automática. Os planos de saúde se
submetem às normas do CDC, sendo que o
usuário do plano ostenta a condição de
consumidor ¿ art. 2º, da Lei nº 8.078/90. 2)
Aplicação imediata das disposições do art. 12, § 2º, da
Lei 9.656/98, que torna obrigatória cobertura do
atendimento nos casos de emergência, como tal
definidos os que impliquem risco imediato de vida ou
de lesões irreparáveis para o paciente (cegueira),
caracterizado em declaração do médico assistente. 3)
Não se trata, portanto, de dar efeito retroativo à lei,
para atingir contrato assinado em data anterior à
vigência desta. Mas, simplesmente, fazer incidir norma
de caráter público e cogente, cuja adoção é
obrigatória. 4) Não prepondera o argumento de que os
contratos de seguro saúde cobrem riscos pré-
determinados nas condições contratadas, conforme
exegese dos art. 757 e 776 do CC. Há que se dar,
aqui, prevalência ao próprio objeto do contrato, que é
prestar assistência à saúde, dado ao seu conteúdo
social. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº
70022333827, Sexta Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de
Camargo, Julgado em 28/08/2008)
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE.
COBERTURA SECURITÁRIA. INCIDÊNCIA DO CDC
E DA LEI 9.656/98. VIOLAÇÃO AO ATO JURÍDICO
PERFEITO. INOCORRÊNCIA. 1. Após a nova
regulamentação da Lei dos Planos de Saúde, os
contratos antigos devem ser adaptados à nova
legislação e, principalmente, interpretados sob a
ótica do Código de Defesa do Consumidor.
Havendo previsão contratual de renovação
automática, incide a Lei nº 9.656/98, sem que se
possa cogitar de desrespeito a ato jurídico perfeito. Cuida-se de novo contrato, firmado na
vigência da lei nova. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA
DE COBERTURA. IMPLANTE DE PRÓTESE
VALVULAR MECÃNICA. REEMBOLSO DAS
DESPESAS DEVIDO. 2. Os gastos decorrentes do
implante de prótese valvular mecânica não podem ser
colocados a descoberto do plano de seguro, pois
caracterizam o meio idôneo e necessário para que a
cirurgia cardíaca a que se submeteu a autora fosse
bem-sucedida, sob pena de frustrar-se a finalidade do
contrato entabulado entre as partes. Devido o
ressarcimento dos valores desembolsados pela
autora. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA.
DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. 3. Não há falar
em danos morais no caso dos autos, o qual
caracteriza mero dissabor da autora provocado pelo
inadimplemento do contrato pela operadora do plano
de saúde. O descumprimento contratual, por si só, não
tem o condão de gerar indenização por danos morais.
Precedentes do STJ e do TJ/RS. APELOS
DESPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70018864611,
Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em
09/10/2008)
APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE.
TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO. CONTRATO
ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. APLICAÇÃO DA
NOVEL LEGISLAÇÃO EM RAZÃO DAS
SUCESSIVAS RENOVAÇÕES DO CONTRATO.
DEPENDÊNCIA QUÍMICA. DOENÇA PREVISTA NO
CID. ART. 10. OBRIGATORIEDADE DA COBERTURA
PARA TRATAMENTO. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA
TAMBÉM CONFIGURADA OBRIGANDO, AINDA
MAIS, A DEMANDADA A CUSTEAR A INTERNAÇÃO
SOLICITADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 35-C DA LEI
9656/98. Apelo provido. (Apelação Cível Nº
70027370485, Sexta Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Antônio Corrêa Palmeiro da
Fontoura, Julgado em 19/08/2010)
APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO. PLANO DE SAÚDE.
ARTROSE DO JOELHO. NECESSIDADE DE
COLOCAÇÃO DE PRÓTESE TOTAL DE JOELHO.
CONTRATO FIRMADO ANTES VIGÊNCIA DA LEI
9.656/98. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS
SUCESSIVAS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COBERTURA
SECURITÁRIA DEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. Os
seguros-saúde estão submetidos às disposições do
Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação
de consumo atinente ao mercado de prestação de
serviços médicos, razão pela qual se aplica o disposto
no art. 35 da Lei 9.656/98 ao caso em tela, decorrente
de interpretação literal e mais benéfica aos aderentes.
A renovação do contrato firmado após a vigência da lei
precitada, obrigatoriamente, deve incorporar o
estatuído no ordenamento vigente, quando não
oportunizado ao consumidor a migração de plano, não
havendo falar em violação ao princípio da
irretroatividade das leis, mas mera adequação àquela
regulação. Os contratantes deverão observar o
princípio da boa-fé em todas as fases do contrato, ou
seja, tanto na conclusão como na sua execução.
Inteligência do art. 422 do CC. A exclusão de prótese
ao procedimento clínico realizado, estabelecida em
cláusula expressa do contrato avençado, é abusiva,
conforme definido nos incisos I e IV do art. 10 da Lei
nº 9.656/98, violando o disposto no inc. IV do art. 51
do CDC, salvo se empregadas para fins estéticos ou
não ligadas ao ato cirúrgico. APELO DESPROVIDO.
(Apelação Cível Nº 70037112612, Quinta Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Romeu
Marques Ribeiro Filho, Julgado em 18/08/2010)
APELAÇÃO CÍVEL SEGURO SAÚDE. PLANO DE
SAÚDE. COBERTURA CONTRATUAL. CONTRATO
FIRMADO ANTES DO ADVENTO DA LEI Nº 9.656/98.
VERBA HONORÁRIA. ADEQUAÇÃO. INEXISTÊNCIA
DE SALDO REMANESCENTE. Os contratos de
seguro são, em regra, renováveis periodicamente,
fazendo com que cada renovação corresponda a um
novo contrato, o qual deve estar adequado à
legislação em vigor na época da renovação. Além
disso, não há nos autos prova do oferecimento, pela
ré, de contrato adaptado à Lei nº 9.656/98 ao autor,
nem de rejeição expressa da proposta por este.
Inafastável, pois, o dever de cobertura pela operadora
de plano de saúde demandada. Readequação da
verba honorária para que a mesma reste adequada ao
artigo 20, § 3º e alíneas do CPC. O eventual saldo
remanescente deverá ser apurado em liquidação de
sentença. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO
APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70027009349, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 29/04/2010)
Na mesma trilha, o entendimento do STJ:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ESTATUTO
DO IDOSO. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE DE
MENSALIDADES EM RAZÃO DE MUDANÇA DE
FAIXA ETÁRIA. VEDAÇÃO. DECISÃO AGRAVADA.
MANUTENÇÃO.
- O plano de assistência à saúde é contrato de trato
sucessivo, por prazo indeterminado, a envolver
transferência onerosa de riscos, que possam afetar
futuramente a saúde do consumidor e seus
dependentes, mediante a prestação de serviços de
assistência médico-ambulatorial e hospitalar,
diretamente ou por meio de rede credenciada, ou
ainda pelo simples reembolso das despesas.
- Como característica principal, sobressai o fato de
envolver execução periódica ou continuada, por se
tratar de contrato de fazer de longa duração, que se
prolonga no tempo; os direitos e obrigações dele
decorrentes são exercidos por tempo indeterminado e
sucessivamente.
- Ao firmar contrato de plano de saúde, o consumidor
tem como objetivo primordial a garantia de que, no
futuro, quando ele e sua família necessitarem, obterá a
cobertura nos termos em contratada.
- O interesse social que subjaz do Estatuto do Idoso,
exige sua incidência aos contratos de trato sucessivo,
assim considerados os planos de saúde, ainda que
firmados anteriormente à vigência do Estatuto
Protetivo.
- Deve ser declarada a abusividade e conseqüente
nulidade de cláusula contratual que prevê reajuste de
mensalidade de plano de saúde calcada
exclusivamente na mudança de faixa etária.
- Veda-se a discriminação do idoso em razão da idade,
nos termos do art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, o
que impede especificamente o reajuste das
mensalidades dos planos de saúde que se derem por
mudança de faixa etária; tal vedação não envolve,
portanto, os demais reajustes permitidos em lei, os
quais ficam garantidos às empresas prestadoras de
planos de saúde, sempre ressalvada a abusividade.
- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no REsp 707.286/RJ, Rel. Ministro SIDNEI
BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/12/2009,
DJe 18/12/2009)
Desta forma, em se tratando de contrato estipulado por prazo
indeterminado, com renovações periódicas e automáticas, devem suas
estipulações atender a regulação das sucessivas inovações legislativas
atinentes a cada novo período.
Superada a questão quanto à incidência da Lei dos Planos de
Saúde ao caso concreto, verifica-se da narrativa dos autos que a
controvérsia gira em torno da negativa de cobertura quanto ao procedimento
postulado pelo segurado, levando-se em consideração o Rol de
Procedimentos, consoante disposição das normas editadas pela Agência
Nacional de Saúde Suplementar – ANS.
Pois bem. De acordo com o artigo 10 da Lei nº 9.656/98, que
instituiu o plano-referência de assistência à saúde, perfeitamente aplicável
ao caso em apreço, como já mencionado anteriormente, o procedimento
pleiteado não se encontra dentre as exceções de cobertura ali elencadas,
ipsis verbis:
“Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência
à saúde, com cobertura assistencial médico-
ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e
tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com
padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou
similar, quando necessária a internação hospitalar, das
doenças listadas na Classificação Estatística
Internacional de Doenças e Problemas Relacionados
com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde,
respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida
Provisória nº 2.177-44, de 2001)
I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental;
(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de
2001)
II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins
estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo
fim;
III - inseminação artificial;
IV - tratamento de rejuvenescimento ou de
emagrecimento com finalidade estética;
V - fornecimento de medicamentos importados
não nacionalizados;
VI - fornecimento de medicamentos para
tratamento domiciliar;
VII - fornecimento de próteses, órteses e seus
acessórios não ligados ao ato cirúrgico, observado o
disposto no § 1o deste artigo;
VII - fornecimento de próteses, órteses e seus
acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (Redação
dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
VIII - procedimentos odontológicos, salvo o
conjunto de serviços voltados à prevenção e
manutenção básica da saúde dentária, assim
compreendidos a pesquisa, o tratamento e a remoção
de focos de infecção dentária, profilaxia de cárie
dentária, cirurgia e traumatologia bucomaxilar;
(Revogado pela Medida Provisória nº 2.177-44, de
2001)
IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim
definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos
pelas autoridades competentes;
X - casos de cataclismos, guerras e comoções
internas, quando declarados pela autoridade
competente. (...)”
Da simples leitura do avençado não se verifica a exclusão do
tratamento recomendado ao demandante; assim, cingindo-se a discussão
acerca da obrigação da ré em custear o tratamento nos termos prescritos
pelo médico assistente, não se justifica a negativa da operadora de plano de
saúde, diante das exigências legais impostas pela Lei n.º 9.656/98,
especialmente levando-se em conta o disposto no artigo 12, inciso II, alínea
“d”, que é claro ao estabelecer que não poderão ser excluídos da cobertura
as sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição médica.
Além disso, conforme reconhecido pela apelante em sua
contestação (fl. 77), em 2003 houve o reconhecimento dos procedimentos
solicitados pela parte autora pelos órgãos de saúde, de modo que não
caracterizado o caráter experimental dos exames requeridos, consoante se
verifica através da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos
Médicos juntada aos autos pela própria demandada (fls. 105/106).
Outrossim, assevero que a pretensão posta em debate é de
extrema relevância na medida em que diz respeito ao tratamento de câncer,
que não se esgota com os procedimentos já franqueados pela requerida,
exigindo-se, para a cura, outros tantos métodos, tal como o postulado.
Igualmente, cumpre ressaltar que a finalidade dos planos de
saúde é tratar da doença, resultando qualquer restrição quanto aos
procedimentos necessários a cura em inobservância das exigências contidas
na legislação antes referida, assim como cristalina violação ao Código
Consumerista.
Sobre o tema, é uníssono o entendimento de que os planos de
saúde podem estabelecer quais as doenças que serão cobertas, mas não
podem limitar o tipo de tratamento a ser alcançado ao paciente.
Colaciono:
Seguro saúde. Cobertura. Câncer de pulmão.
Tratamento com quimioterapia. Cláusula abusiva. 1. O
plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão
sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está
alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está
coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a
quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das
alternativas possíveis para a cura da doença. A
abusividade da cláusula reside exatamente nesse
preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em
razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber
tratamento com o método mais moderno disponível no
momento em que instalada a doença coberta. 2.
Recurso especial conhecido e provido. (Resp
668216/SP, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito, Terceira Turma, j. 15.03.2007).
Na mesma trilha, os julgados desta Corte:
PLANO DE SAÚDE. CÂNCER DE PRÓSTATA.
VIDEOLAPAROSCOPIA. COBERTURA. Preliminar de
ilegitimidade ativa rejeitada. O beneficiário de plano de
saúde é parte legítima tanto para exigir o cumprimento
do contrato, quanto para discuti-lo em juízo.
Outrossim, considerado o diagnóstico de câncer de
próstata, o que deve prevalecer é a existência de
previsão de cobertura para a patologia em questão e
não a forma de tratamento a ser empregada. Dever da
UNIMED arcar com os custos do procedimento
indicado pelo médico assistente do autor. Apelo
desprovido. (Apelação Cível Nº 70031092018, Quinta
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leo
Lima, Julgado em 16/12/2009)
APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE.
CIRURGIA DE ABAIXAMENTO POR
VIDEOLAPAROSCOPIA. INCIDÊNCIA DA LEI N.º
9.656/98 E DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR (ART. 51, IV). JUÍZO DE
PROCEDÊNCIA MANTIDO. Não se justifica a negativa
de cobertura contratual, uma vez que a operadora do
plano de saúde não está autorizada a fazer a escolha
do método mais adequado para o tratamento, pois isso
compete ao profissional que tem conhecimento na área da medicina; assim, o método solicitado pelo
médico especialista - videolaparoscopia - reduz a
possibilidade de seqüelas no paciente e a sua
recuperação é muito mais rápida, além do que se
cuida de uma técnica menos invasiva do que a cirurgia
tradicional. Negaram provimento ao apelo. Unânime.
(Apelação Cível Nº 70033887001, Sexta Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo
Ludwig, Julgado em 06/05/2010)
PLANO DE SAÚDE. Radioterapia. Caso em que a
autora busca cobertura para tratamento de câncer de
pulmão, a ser feito à base de radioterapia, mediante
técnica denominada de intensidade modulada do feixe
de irradiação (IMRT). O que deve prevalecer é a
existência de previsão de cobertura para a patologia
em questão, e não a forma de tratamento a ser
utilizado, cuja avaliação cabe exclusivamente ao
médico. Recurso improvido. (Recurso Cível Nº
71001458801, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas
Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado
em 25/03/2008)
Por estas razões, cumpre observar que incidindo na espécie as
disposições da legislação consumerista, é certo que as cláusulas contratuais
devem ser interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor,
consoante dispõe o artigo 47 do CDC, e assim, não há falar em negativa de
cobertura contratual quanto ao método do tratamento recomendado pelo
médico que assiste ao paciente.
Isso posto, encaminho o voto no sentido de negar provimento
ao apelo, mantendo-se a sentença recorrida.
DES. LUÍS AUGUSTO COELHO BRAGA (PRESIDENTE E REVISOR) - De
acordo com o(a) Relator(a).
DES. NEY WIEDEMANN NETO - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. LUÍS AUGUSTO COELHO BRAGA - Presidente - Apelação Cível nº
70033654070, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, NEGARAM
PROVIMENTO AO APELO."
Julgador(a) de 1º Grau: JOSE ANTONIO COITINHO
ABRAT - Sempre ao lado do Advogado Trabalhista!
Unimed deve pagar tratamento de radioterapia
Por Jomar Martins
A 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, de forma unânime, decidiu que a Unimed deve custear o tratamento de radioterapia de anciã que desenvolveu pré-câncer na mama esquerda — negando, em decorrência, provimento à apelação da operadora de saúde, que tentou se eximir da responsabilidade.
O acórdão, que reverteu sentença de primeiro grau, saiu do julgamento que aconteceu no dia 24 de março, com a presença dos desembargadores Luís Augusto Coelho Braga (presidente e revisor), Ney Wiedemann Neto e o juiz de Direito Léo Romi Pilau Júnior (relator).
Segurada da Unimed Porto Alegre desde outubro de 1991, a anciã pediu que a operadora pagasse os custos decorrentes do tratamento de radioterapia e outros procedimentos de tomografia computadorizada que teria de se submeter, aos 76 anos, por conta do diagnóstico de um linfonodo sentinela na mama esquerda. Em agosto de 1998, com a edição da Lei dos Planos de Saúde, disse que seu contrato foi aditado, para incluir a cobertura de exames complexos. A operadora, entretanto, negou cobertura do tratamento, sob o fundamento de que seriam procedimentos experimentais. A consumidora, então, ingressou com ação judicial, para fazer valer a cobertura contratual.
Em juízo, a Unimed contestou, mencionando que o contrato não foi regulado pela Lei 9.656/98 — já que o original era de 1991. Argumentou ainda que a segurada teve a oportunidade de migrar para contrato mais vantajoso, mas recusou a opção. A empresa afirmou ainda a legalidade da negativa de cobertura para os procedimentos, pois estes não constam na tabela da Associação Médica Brasileira (AMB). Segundo a Unimed, somente em 2003 estes foram incluídos na classificação brasileira hierarquizada de procedimentos médicos, de modo que não estão abrangidos pelo contrato.
Em agosto de 2009, o juiz José Antônio Coitinho, da Comarca de Porto Alegre, julgou procedente o pedido da consumidora. Concedeu liminar, determinando a cobertura contratual ou o ressarcimento dos valores pagos destinados a esta finalidade.
Inconformada com a sentença, a Unimed apelou ao TJ-RS, detalhando os argumentos apresentado na primeira instância. Amparada nos princípios da irretroatividade de lei e do ato jurídico perfeito, reafirmou que a Lei 9.656/98 não incide sobre o contrato em questão, firmado em 1991 entre a Unimed Porto Alegre e a Universidade Federal do Rio Grande do Sul. A seguradora lembrou que deu a oportunidade de migrar para planos já adaptados às garantias e coberturas estipuladas pela Lei 9.656/98 — o que não foi aceito nem pela UFRGS, nem pelos beneficiários. Logo, salientou que o contrato discutido, por não estar regulamentado pela atual legislação, não autoriza a cobertura dos procedimentos requeridos pela consumidora. Estes estariam cobertos apenas nos contratos regulamentados, em conformidade com a relação constante na Agência Nacional de Saúde (ANS).
Decisão colegiada
O relator do recurso no TJ-RS, juiz de Direito Léo Romi Pilau Júnior, iniciou a exposição de se voto ressaltando que a atividade dos planos de saúde está abrangida no Código de Defesa do Consumidor. Lembrou que a 6ª Câmara Cível já pacificou o entendimento no sentido de que os contratos de seguro são, em regra, renováveis periodicamente, fazendo com que cada renovação corresponda a um novo contrato — o qual deverá estar em consonância com a legislação em vigor naquela determinada época. Por isso, não se pode falar em irretroatividade da lei ou violação ao ato jurídico perfeito.
‘‘Desta forma, em se tratando de contrato estipulado por prazo indeterminado, com renovações periódicas e automáticas, devem suas estipulações atender a regulação das sucessivas inovações legislativas atinentes a cada novo período.’’
Quanto à negativa de cobertura para os procedimentos médicos, conforme rol editado pela ANS, o relator citou o artigo 10 da Lei 9.656/97, que instituiu o plano-referência de assistência à saúde, ‘‘perfeitamente aplicável ao caso em apreço’’. Afinal, o procedimento pleiteado pela consumidora não se encontra entre as exceções de cobertura ali elencadas.
O relator destacou que ‘‘a pretensão posta em debate é de extrema relevância na medida em que diz respeito ao tratamento de câncer, que não se esgota com os procedimentos já franqueados pela requerida, exigindo-se, para a cura, outros tantos métodos, tal como o postulado. Ressaltou que a finalidade dos planos de saúde é tratar da doença, resultando qualquer restrição quanto aos procedimentos necessários à cura em inobservância das exigências contidas na legislação antes referida, assim como cristalina violação ao Código Consumerista’’.
Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.
Link: http://www.conjur.com.br/2011-abr-04/unimed-pagar-tratamento-radioterapia-idosa-decide-tj-rs
Leia o acórdão.
LRPJ
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Nº 70033654070
2009/CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL
Nº 70033654070
APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE.
CDC. RADIOTERAPIA. PROCEDIMENTOS DE
TOMOGRAFIA COMPUTADORIZADA E
PLANEJAMENTO TRIDIMENSIONAL PARA A
DEFINIÇÃO DO VOLUME ALVO DE PROTEÇÃO DE
ÓRGÃOS DE RISCO. APLICAÇÃO DA LEI 9.656/98.
RENOVAÇÕES SUCESSIVAS E AUTOMÁTICAS.
COBERTURAS MÍNIMAS OBRIGATÓRIAS.
NEGATIVA DE COBERTURA SECURITÁRIA
QUANTO AO MÉTODO DO TRATAMENTO.
1. Embora o contrato tenha sido firmado em data
anterior à vigência da Lei dos Planos de Saúde, tal
circunstância não afasta a sua incidência sobre o
caso em apreço, porquanto não comprovado pela
ré tenha ofertado ao contratante a adaptação da
apólice para as novas exigências legais, conforme
preceitua o artigo 35 da Lei n.º 9.656/98. Além
disso, esta Câmara firmou o entendimento de que
os contratos de planos de saúde configuram-se
relações de trato continuado, razão pela qual suas
estipulações devem atender a regulação das
sucessivas inovações legislativas atinentes a cada
novo período renovado.
2. Aplicável à espécie a regulamentação instituída
pela Lei dos Planos de Saúde, mostra-se
injustificada a negativa de cobertura, em face da
previsão dos tratamentos de quimioterapia e
radioterapia dentre as coberturas mínimas exigidas
(artigo 10 c/c artigo 12, inciso III, g, ambos da Lei
n. 9.656/98).
APELO DESPROVIDO. UNANIME.
SEXTA CÂMARA CÍVEL - SERVIÇO
DE APOIO À JURISDIÇÃO
COMARCA DE PORTO ALEGRE
UNIMED
PORTO ALEGRE
APELANTE
SOCIEDADE COOPERATIVA DE
TRABALHO MEDICO LTDA
THEREZINHA BANDEIRA DE FRAGA
APELADO
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Magistrados integrantes da Sexta Câmara Cível -
Serviço de Apoio à Jurisdição do Tribunal de Justiça do Estado, à
unanimidade, em negar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes
Senhores DES. LUÍS AUGUSTO COELHO BRAGA (PRESIDENTE E
REVISOR) E DES. NEY WIEDEMANN NETO.
Porto Alegre, 24 de março de 2011.
DR. LÉO ROMI PILAU JÚNIOR,
Relator.
R E L A T Ó R I O
DR. LÉO ROMI PILAU JÚNIOR (RELATOR)
Adoto o relatório contido na sentença (fls. 115/118), nos
seguintes termos:
Vistos etc.
THEREZINHA BANDEIRA DE FRAGA ajuizou ação
de obrigação de fazer em face de UNIMED PORTO
ALEGRE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
LTDA, tendo mencionado, em síntese, que em 1991
celebrou com a ré contrato de assistência médica.
Disse que tinha 76 anos e desenvolveu linfonodo
sentinela na mama esquerda (pré-câncer),
necessitando de radioterapia e outros procedimentos
de tomografia computadorizada e planejamento
tridimensional para a definição do volume alvo de
proteção de órgãos de risco . Asseverou que em
agosto de 98 o contrato foi aditado para incluir a
cobertura de exames complexos, mas mesmo assim a requerida negou a cobertura sob o fundamento de que
seriam procedimentos experimentais. Liminarmente,
requereu a cobertura contratual para os procedimentos
e aos honorários médicos. No mérito, pediu a
conformação do pedido liminar e o benefício da AJG.
Deu á causa o valor de alçada. Juntou documentos
(fls. 12-61).
Deferida a liminar e não concedido o benefício da AJG
(fl. 62-63).
Citada, a ré apresentou contestação. Na oportunidade,
mencionou que o contrato não foi regulado pela Lei
9.656/98, pois o contrato foi firmado em 23 de outubro
de 1991. Mencionou que foi oportunizada a
possibilidade de migração do contrato, mas a
demandante optou pela não migração. Referiu a
legalidade da negativa de cobertura para os
procedimentos, pois não constam na tabela da
Associação Médica Brasileira e somente em 2003
foram incluídos na classificação brasileira
hierarquizada de procedimentos médicos, de modo
que não estão tais procedimentos abrangidos pelo
contrato. Pediu a improcedência. Juntou documentos
(fls. 80-106).
Réplica (fls. 108-109).
Ao final, a demanda restou assim julgada:
Em face do exposto, julgo procedente o pedido
veiculado na ação de obrigação de fazer ajuizada por
THEREZINHA BANDEIRA DE FRAGA face de
UNIMED PORTO ALEGRE COOPERATIVA DE
TRABALHO MÉDICO LTDA, para determinar a
cobertura contratual ou o ressarcimento dos valores
pagos pela demandante atinente ao tratamento
requerido, conforme decisão liminar concedida na
folha 62. Por isso, condeno a requerida ao pagamento
de custas e honorários advocatícios, estes fixados em
R$ 2.000,00, tendo em vista a natureza da causa e o
zelo profissional despendido pela parte autora, nos
termos do art. 20, §4º, do Código de Processo Civil.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Porto Alegre, 25 de agosto de 2009.
Inconformada, recorreu a UNIMED PORTO ALEGRE –
SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA (fls. 120/127).
salientando, com amparo nos princípios da irretroatividade da Lei e do ato
jurídico perfeito, que a Lei nº 9.656/98 não incide sobre o contrato em
questão, haja vista que o mesmo foi firmado em 23 de outubro de 1991,
entre a Universidade Federal do Rio Grande do Sul e a Unimed Porto
Alegre. Assevera ter oportunizado à contratante a possibilidade de efetuar a
migração de seu contrato para planos já adaptados às garantias e
coberturas estipuladas pela Lei nº 9.656/98. Destaca que nem a UFRGS,
contratante do plano de saúde, nem os beneficiários optaram pela migração
do plano, dando preferência, consequentemente, à manutenção dos termos
já pactuados, sem a adaptação à nova Lei de Planos de Saúde. Aduz ofensa
ao princípio do equilíbrio contratual, uma vez que não há a devida
contraprestação aos serviços prestados. Salienta que o contrato em tela não
está regulamentado pela atual legislação dos planos de saúde, e que o
mesmo não possui cobertura para a realização dos procedimentos
requeridos e concedidos pelo juízo singular. Destaca que o contrato em
litígio não está regulamentado pela Lei nº 9.656/98, por opção da
contratante, e a cobertura destes tratamentos somente existe para os
contratos regulamentados, conforme rol da Agência Nacional de Saúde.
Aduz que a incidência do Código de Defesa do Consumidor no contrato em
deslinde não gera efeitos, porquanto inexistem cláusulas abusivas. Postula a
improcedência da ação, com a inversão dos ônus da sucumbência.
O recurso restou recebido em ambos os efeitos (fl. 129). Foram
apresentadas contrarrazões (fls. 131/133).
Conclusos, vieram-me os autos.
Anoto ter sido observado o disposto nos arts. 549, 551 e 552,
todos do CPC, em face da adoção do sistema informatizado.
É o relatório.
V O T O S
DR. LÉO ROMI PILAU JÚNIOR (RELATOR)
Senhor Presidente, cuida-se de recurso de apelação em que
pretende a demandada a reforma do decisum que determinou à UNIMED a
cobertura contratual ou o ressarcimento dos valores pagos pela demandante
para o custeio do procedimento de radioterapia e outros procedimentos de
tomografia computadorizada e planejamento tridimensional para a definição
do volume alvo de proteção de órgãos de risco. Gize-se que compreende-se
perfeitamente que as razões do recurso, que atacam a sentença e portanto
pode ser conhecido.
Ressalto, de início, que a atividade dos planos de saúde, objeto
dos autos, está abrangida pelo Código de Defesa do Consumidor, consoante
disposição do artigo 3º, § 2º 1, devendo suas cláusulas obedecer às regras
dispostas na legislação consumerista, modo a evitar eventuais desequilíbrios
entre as partes, especialmente em virtude da hipossuficiência do consumidor
em relação ao fornecedor.
1 CDC - Art. 3° (...)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Esta é a lição de Cláudia Lima Marques, in Contratos no
Código de Defesa do Consumidor, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais:
“Resumindo, em todos estes contratos de seguro
podemos identificar o fornecedor exigido pelo art. 3º
do CDC, e o consumidor. Note-se que o destinatário
do prêmio pode ser o contratante com a empresa
seguradora (estipulante) ou terceira pessoa, que
participará como beneficiária do seguro. Nos dois
casos, há um destinatário final do serviço prestado
pela empresa seguradora. Como vimos, mesmo no
caso do seguro-saúde, em que o serviço é prestado
por especialistas contratados pela empresa (auxiliar na
execução do serviço ou preposto), há a presença do
‘consumidor’ ou alguém a ele equiparado, como
dispõe o art. 2º e seu parágrafo único.
Portanto, os contratos de seguro estão submetidos ao
Código de Proteção do Consumidor, devendo suas
cláusulas estarem de acordo com tal diploma legal,
devendo ser respeitadas as formas de interpretação e
elaboração contratuais, especialmente a respeito do
conhecimento ao consumidor do conteúdo do contrato,
a fim coibir desequilíbrios entre as partes,
principalmente em razão da hipossuficiência do
consumidor em relação ao fornecedor.”
Sustenta a demandada, em síntese, a inaplicabilidade das
disposições consignadas na Lei n.º 9.656/98 sob o argumento de que a
contratação havida entre as partes se deu em data anterior à sua vigência.
Com efeito, a Lei supra citada criou um aparato jurídico para
regular as atividades dos planos privados de assistência à saúde, com
normas que regulamentam o equilíbrio da relação contratual e o próprio
exercício de tal atividade econômica.
Com a introdução deste novo regime jurídico incidente sobre os
contratos de plano de saúde que regem relações de trato continuado, o
legislador atento ao fato quanto aos efeitos da lei no tempo, assim dispôs:
Artigo 35 – Aplicam-se as disposições desta Lei a
todos os contratos celebrados a partir de sua vigência,
assegurada aos consumidores com contratos
anteriores, bem como àqueles com contratos
celebrados entre 02 de setembro de 1998 e 1º de
janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela
adaptação ao sistema previsto nesta Lei.
A partir disso, passou-se a entender que a incidência das
novas disposições legais não seria automática no que se refere aos
contratos anteriores à sua vigência, restando assegurado aqueles
consumidores a opção de migrar a sua apólice para um novo contrato,
plenamente adaptado ao novo cenário legal.
O contrato de assistência médica firmado entre a recorrente e
a parte autora, segundo o que se infere dos autos, iniciou sua vigência no
ano de 1991, antes, portanto, da entrada em vigor da lei acima citada.
Por outro lado, sinalizo que a Lei dos Planos de Saúde não
possui aplicação retroativa; logo, deve respeitar, em tese, o ato jurídico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, conforme preceituam os artigos
6º, caput, da LICC e 5º, XXXVI, da Constituição Federal.
Esta Câmara, no entanto, já pacificou o entendimento no
sentido de que os contratos de seguro, são em regra, renováveis
periodicamente, fazendo com que cada renovação corresponda a um novo
contrato, o qual deverá estar em consonância com a legislação em vigor
naquela determinada época, razão porque não há falar em irretroatividade
da lei ou violação ao ato jurídico perfeito.
Colaciono:
APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO NÃO-
CONHECIDO. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE
COLETIVO. UNIMED. CRT. 1) Contrato anterior à
vigência da Lei nº 9.656/98, de trato sucessivo e
prorrogação automática. Os planos de saúde se
submetem às normas do CDC, sendo que o
usuário do plano ostenta a condição de
consumidor ¿ art. 2º, da Lei nº 8.078/90. 2)
Aplicação imediata das disposições do art. 12, § 2º, da
Lei 9.656/98, que torna obrigatória cobertura do
atendimento nos casos de emergência, como tal
definidos os que impliquem risco imediato de vida ou
de lesões irreparáveis para o paciente (cegueira),
caracterizado em declaração do médico assistente. 3)
Não se trata, portanto, de dar efeito retroativo à lei,
para atingir contrato assinado em data anterior à
vigência desta. Mas, simplesmente, fazer incidir norma
de caráter público e cogente, cuja adoção é
obrigatória. 4) Não prepondera o argumento de que os
contratos de seguro saúde cobrem riscos pré-
determinados nas condições contratadas, conforme
exegese dos art. 757 e 776 do CC. Há que se dar,
aqui, prevalência ao próprio objeto do contrato, que é
prestar assistência à saúde, dado ao seu conteúdo
social. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº
70022333827, Sexta Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: José Aquino Flores de
Camargo, Julgado em 28/08/2008)
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE.
COBERTURA SECURITÁRIA. INCIDÊNCIA DO CDC
E DA LEI 9.656/98. VIOLAÇÃO AO ATO JURÍDICO
PERFEITO. INOCORRÊNCIA. 1. Após a nova
regulamentação da Lei dos Planos de Saúde, os
contratos antigos devem ser adaptados à nova
legislação e, principalmente, interpretados sob a
ótica do Código de Defesa do Consumidor.
Havendo previsão contratual de renovação
automática, incide a Lei nº 9.656/98, sem que se
possa cogitar de desrespeito a ato jurídico perfeito. Cuida-se de novo contrato, firmado na
vigência da lei nova. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA
DE COBERTURA. IMPLANTE DE PRÓTESE
VALVULAR MECÃNICA. REEMBOLSO DAS
DESPESAS DEVIDO. 2. Os gastos decorrentes do
implante de prótese valvular mecânica não podem ser
colocados a descoberto do plano de seguro, pois
caracterizam o meio idôneo e necessário para que a
cirurgia cardíaca a que se submeteu a autora fosse
bem-sucedida, sob pena de frustrar-se a finalidade do
contrato entabulado entre as partes. Devido o
ressarcimento dos valores desembolsados pela
autora. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA.
DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. 3. Não há falar
em danos morais no caso dos autos, o qual
caracteriza mero dissabor da autora provocado pelo
inadimplemento do contrato pela operadora do plano
de saúde. O descumprimento contratual, por si só, não
tem o condão de gerar indenização por danos morais.
Precedentes do STJ e do TJ/RS. APELOS
DESPROVIDOS. (Apelação Cível Nº 70018864611,
Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em
09/10/2008)
APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE.
TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO. CONTRATO
ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. APLICAÇÃO DA
NOVEL LEGISLAÇÃO EM RAZÃO DAS
SUCESSIVAS RENOVAÇÕES DO CONTRATO.
DEPENDÊNCIA QUÍMICA. DOENÇA PREVISTA NO
CID. ART. 10. OBRIGATORIEDADE DA COBERTURA
PARA TRATAMENTO. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA
TAMBÉM CONFIGURADA OBRIGANDO, AINDA
MAIS, A DEMANDADA A CUSTEAR A INTERNAÇÃO
SOLICITADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 35-C DA LEI
9656/98. Apelo provido. (Apelação Cível Nº
70027370485, Sexta Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Antônio Corrêa Palmeiro da
Fontoura, Julgado em 19/08/2010)
APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO. PLANO DE SAÚDE.
ARTROSE DO JOELHO. NECESSIDADE DE
COLOCAÇÃO DE PRÓTESE TOTAL DE JOELHO.
CONTRATO FIRMADO ANTES VIGÊNCIA DA LEI
9.656/98. RENOVAÇÕES CONTRATUAIS
SUCESSIVAS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COBERTURA
SECURITÁRIA DEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. Os
seguros-saúde estão submetidos às disposições do
Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação
de consumo atinente ao mercado de prestação de
serviços médicos, razão pela qual se aplica o disposto
no art. 35 da Lei 9.656/98 ao caso em tela, decorrente
de interpretação literal e mais benéfica aos aderentes.
A renovação do contrato firmado após a vigência da lei
precitada, obrigatoriamente, deve incorporar o
estatuído no ordenamento vigente, quando não
oportunizado ao consumidor a migração de plano, não
havendo falar em violação ao princípio da
irretroatividade das leis, mas mera adequação àquela
regulação. Os contratantes deverão observar o
princípio da boa-fé em todas as fases do contrato, ou
seja, tanto na conclusão como na sua execução.
Inteligência do art. 422 do CC. A exclusão de prótese
ao procedimento clínico realizado, estabelecida em
cláusula expressa do contrato avençado, é abusiva,
conforme definido nos incisos I e IV do art. 10 da Lei
nº 9.656/98, violando o disposto no inc. IV do art. 51
do CDC, salvo se empregadas para fins estéticos ou
não ligadas ao ato cirúrgico. APELO DESPROVIDO.
(Apelação Cível Nº 70037112612, Quinta Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Romeu
Marques Ribeiro Filho, Julgado em 18/08/2010)
APELAÇÃO CÍVEL SEGURO SAÚDE. PLANO DE
SAÚDE. COBERTURA CONTRATUAL. CONTRATO
FIRMADO ANTES DO ADVENTO DA LEI Nº 9.656/98.
VERBA HONORÁRIA. ADEQUAÇÃO. INEXISTÊNCIA
DE SALDO REMANESCENTE. Os contratos de
seguro são, em regra, renováveis periodicamente,
fazendo com que cada renovação corresponda a um
novo contrato, o qual deve estar adequado à
legislação em vigor na época da renovação. Além
disso, não há nos autos prova do oferecimento, pela
ré, de contrato adaptado à Lei nº 9.656/98 ao autor,
nem de rejeição expressa da proposta por este.
Inafastável, pois, o dever de cobertura pela operadora
de plano de saúde demandada. Readequação da
verba honorária para que a mesma reste adequada ao
artigo 20, § 3º e alíneas do CPC. O eventual saldo
remanescente deverá ser apurado em liquidação de
sentença. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO
APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70027009349, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 29/04/2010)
Na mesma trilha, o entendimento do STJ:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ESTATUTO
DO IDOSO. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE DE
MENSALIDADES EM RAZÃO DE MUDANÇA DE
FAIXA ETÁRIA. VEDAÇÃO. DECISÃO AGRAVADA.
MANUTENÇÃO.
- O plano de assistência à saúde é contrato de trato
sucessivo, por prazo indeterminado, a envolver
transferência onerosa de riscos, que possam afetar
futuramente a saúde do consumidor e seus
dependentes, mediante a prestação de serviços de
assistência médico-ambulatorial e hospitalar,
diretamente ou por meio de rede credenciada, ou
ainda pelo simples reembolso das despesas.
- Como característica principal, sobressai o fato de
envolver execução periódica ou continuada, por se
tratar de contrato de fazer de longa duração, que se
prolonga no tempo; os direitos e obrigações dele
decorrentes são exercidos por tempo indeterminado e
sucessivamente.
- Ao firmar contrato de plano de saúde, o consumidor
tem como objetivo primordial a garantia de que, no
futuro, quando ele e sua família necessitarem, obterá a
cobertura nos termos em contratada.
- O interesse social que subjaz do Estatuto do Idoso,
exige sua incidência aos contratos de trato sucessivo,
assim considerados os planos de saúde, ainda que
firmados anteriormente à vigência do Estatuto
Protetivo.
- Deve ser declarada a abusividade e conseqüente
nulidade de cláusula contratual que prevê reajuste de
mensalidade de plano de saúde calcada
exclusivamente na mudança de faixa etária.
- Veda-se a discriminação do idoso em razão da idade,
nos termos do art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, o
que impede especificamente o reajuste das
mensalidades dos planos de saúde que se derem por
mudança de faixa etária; tal vedação não envolve,
portanto, os demais reajustes permitidos em lei, os
quais ficam garantidos às empresas prestadoras de
planos de saúde, sempre ressalvada a abusividade.
- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no REsp 707.286/RJ, Rel. Ministro SIDNEI
BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/12/2009,
DJe 18/12/2009)
Desta forma, em se tratando de contrato estipulado por prazo
indeterminado, com renovações periódicas e automáticas, devem suas
estipulações atender a regulação das sucessivas inovações legislativas
atinentes a cada novo período.
Superada a questão quanto à incidência da Lei dos Planos de
Saúde ao caso concreto, verifica-se da narrativa dos autos que a
controvérsia gira em torno da negativa de cobertura quanto ao procedimento
postulado pelo segurado, levando-se em consideração o Rol de
Procedimentos, consoante disposição das normas editadas pela Agência
Nacional de Saúde Suplementar – ANS.
Pois bem. De acordo com o artigo 10 da Lei nº 9.656/98, que
instituiu o plano-referência de assistência à saúde, perfeitamente aplicável
ao caso em apreço, como já mencionado anteriormente, o procedimento
pleiteado não se encontra dentre as exceções de cobertura ali elencadas,
ipsis verbis:
“Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência
à saúde, com cobertura assistencial médico-
ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e
tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com
padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou
similar, quando necessária a internação hospitalar, das
doenças listadas na Classificação Estatística
Internacional de Doenças e Problemas Relacionados
com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde,
respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida
Provisória nº 2.177-44, de 2001)
I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental;
(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de
2001)
II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins
estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo
fim;
III - inseminação artificial;
IV - tratamento de rejuvenescimento ou de
emagrecimento com finalidade estética;
V - fornecimento de medicamentos importados
não nacionalizados;
VI - fornecimento de medicamentos para
tratamento domiciliar;
VII - fornecimento de próteses, órteses e seus
acessórios não ligados ao ato cirúrgico, observado o
disposto no § 1o deste artigo;
VII - fornecimento de próteses, órteses e seus
acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (Redação
dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
VIII - procedimentos odontológicos, salvo o
conjunto de serviços voltados à prevenção e
manutenção básica da saúde dentária, assim
compreendidos a pesquisa, o tratamento e a remoção
de focos de infecção dentária, profilaxia de cárie
dentária, cirurgia e traumatologia bucomaxilar;
(Revogado pela Medida Provisória nº 2.177-44, de
2001)
IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim
definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos
pelas autoridades competentes;
X - casos de cataclismos, guerras e comoções
internas, quando declarados pela autoridade
competente. (...)”
Da simples leitura do avençado não se verifica a exclusão do
tratamento recomendado ao demandante; assim, cingindo-se a discussão
acerca da obrigação da ré em custear o tratamento nos termos prescritos
pelo médico assistente, não se justifica a negativa da operadora de plano de
saúde, diante das exigências legais impostas pela Lei n.º 9.656/98,
especialmente levando-se em conta o disposto no artigo 12, inciso II, alínea
“d”, que é claro ao estabelecer que não poderão ser excluídos da cobertura
as sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição médica.
Além disso, conforme reconhecido pela apelante em sua
contestação (fl. 77), em 2003 houve o reconhecimento dos procedimentos
solicitados pela parte autora pelos órgãos de saúde, de modo que não
caracterizado o caráter experimental dos exames requeridos, consoante se
verifica através da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos
Médicos juntada aos autos pela própria demandada (fls. 105/106).
Outrossim, assevero que a pretensão posta em debate é de
extrema relevância na medida em que diz respeito ao tratamento de câncer,
que não se esgota com os procedimentos já franqueados pela requerida,
exigindo-se, para a cura, outros tantos métodos, tal como o postulado.
Igualmente, cumpre ressaltar que a finalidade dos planos de
saúde é tratar da doença, resultando qualquer restrição quanto aos
procedimentos necessários a cura em inobservância das exigências contidas
na legislação antes referida, assim como cristalina violação ao Código
Consumerista.
Sobre o tema, é uníssono o entendimento de que os planos de
saúde podem estabelecer quais as doenças que serão cobertas, mas não
podem limitar o tipo de tratamento a ser alcançado ao paciente.
Colaciono:
Seguro saúde. Cobertura. Câncer de pulmão.
Tratamento com quimioterapia. Cláusula abusiva. 1. O
plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão
sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está
alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está
coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a
quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das
alternativas possíveis para a cura da doença. A
abusividade da cláusula reside exatamente nesse
preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em
razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber
tratamento com o método mais moderno disponível no
momento em que instalada a doença coberta. 2.
Recurso especial conhecido e provido. (Resp
668216/SP, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito, Terceira Turma, j. 15.03.2007).
Na mesma trilha, os julgados desta Corte:
PLANO DE SAÚDE. CÂNCER DE PRÓSTATA.
VIDEOLAPAROSCOPIA. COBERTURA. Preliminar de
ilegitimidade ativa rejeitada. O beneficiário de plano de
saúde é parte legítima tanto para exigir o cumprimento
do contrato, quanto para discuti-lo em juízo.
Outrossim, considerado o diagnóstico de câncer de
próstata, o que deve prevalecer é a existência de
previsão de cobertura para a patologia em questão e
não a forma de tratamento a ser empregada. Dever da
UNIMED arcar com os custos do procedimento
indicado pelo médico assistente do autor. Apelo
desprovido. (Apelação Cível Nº 70031092018, Quinta
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leo
Lima, Julgado em 16/12/2009)
APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE.
CIRURGIA DE ABAIXAMENTO POR
VIDEOLAPAROSCOPIA. INCIDÊNCIA DA LEI N.º
9.656/98 E DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR (ART. 51, IV). JUÍZO DE
PROCEDÊNCIA MANTIDO. Não se justifica a negativa
de cobertura contratual, uma vez que a operadora do
plano de saúde não está autorizada a fazer a escolha
do método mais adequado para o tratamento, pois isso
compete ao profissional que tem conhecimento na área da medicina; assim, o método solicitado pelo
médico especialista - videolaparoscopia - reduz a
possibilidade de seqüelas no paciente e a sua
recuperação é muito mais rápida, além do que se
cuida de uma técnica menos invasiva do que a cirurgia
tradicional. Negaram provimento ao apelo. Unânime.
(Apelação Cível Nº 70033887001, Sexta Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo
Ludwig, Julgado em 06/05/2010)
PLANO DE SAÚDE. Radioterapia. Caso em que a
autora busca cobertura para tratamento de câncer de
pulmão, a ser feito à base de radioterapia, mediante
técnica denominada de intensidade modulada do feixe
de irradiação (IMRT). O que deve prevalecer é a
existência de previsão de cobertura para a patologia
em questão, e não a forma de tratamento a ser
utilizado, cuja avaliação cabe exclusivamente ao
médico. Recurso improvido. (Recurso Cível Nº
71001458801, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas
Recursais, Relator: Afif Jorge Simões Neto, Julgado
em 25/03/2008)
Por estas razões, cumpre observar que incidindo na espécie as
disposições da legislação consumerista, é certo que as cláusulas contratuais
devem ser interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor,
consoante dispõe o artigo 47 do CDC, e assim, não há falar em negativa de
cobertura contratual quanto ao método do tratamento recomendado pelo
médico que assiste ao paciente.
Isso posto, encaminho o voto no sentido de negar provimento
ao apelo, mantendo-se a sentença recorrida.
DES. LUÍS AUGUSTO COELHO BRAGA (PRESIDENTE E REVISOR) - De
acordo com o(a) Relator(a).
DES. NEY WIEDEMANN NETO - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. LUÍS AUGUSTO COELHO BRAGA - Presidente - Apelação Cível nº
70033654070, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, NEGARAM
PROVIMENTO AO APELO."
Julgador(a) de 1º Grau: JOSE ANTONIO COITINHO
ABRAT - Sempre ao lado do Advogado Trabalhista!
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